EL TRIBUNAL SUPREMO CAMBIA DE CRITERIO EN LOS SUPUESTOS DE INTERINIDAD POR VACANTE

 

Se ha divulgado en las redes sociales especializadas la importante Sentencia del Tribunal Supremo 649/2021, de 28 de junio, en el que el pleno de la Sala Cuarta de este Tribunal procede a cambiar su criterio respecto del tratamiento jurídico de los interinos por vacante tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto IMIDRA (C‑726/19). Se trata de un episodio más en la relación conflictiva (que eufemísticamente llamaremos diálogo) entre los Tribunales europeos y españoles sobre el tratamiento de la temporalidad extendida no solo en el sector privado, sino de manera muy relevante en el área pública.

La STJUE de 3 de junio de 2021 en el asunto IMIDRA (C‑726/19) ha sido comentada por el magistrado del TSJ de Catalunya, Miquel Falguera, en el próximo e inminente nº 94 de la Revista de Derecho Social insertando este fallo en una larga secuencia de decisiones del TJUE que evidencian que nuestro modelo legal – y su desenvuelta aplicación jurisprudencial - choca con el estándar europeo fijado en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada).

Es en efecto una relación un tanto tormentosa, en la que el Tribunal Supremo intenta siempre reducir los efectos garantistas que se derivan de las indicaciones del Tribunal de Justicia respecto de una práctica consolidad de la precariedad, como emblemáticamente sucedió con la Sentencia De Diego Porras en el 2016 que no solo generó la constitución de un grupo de expertos en el seno del Ministerio de Trabajo  sobre la contratación y extinción del contrato de los trabajadores interinos, sino que forzó una ofensiva diplomática que llevó a que el propio presidente del Tribunal de Justicia reconociera que se habían equivocado y a rectificar su doctrina dos años después en De Diego Porras 2. Pero el “contexto” normativo español – que parece que fue el elemento definitivo para que Koen Lenaerts, presidente del TJUE entendiera que la sentencia no lo había ponderado suficientemente – ha seguido produciendo los suficientes supuestos de vulneración de la Directiva como para que una diligente labor de algunos magistrados y magistradas de los Tribunales Superiores de Justicia insistieran en interponer cuestiones prejudiciales ante el TJ en la que cuestionaban tanto la instalación de la eventualidad como elemento estructural de la formación de las plantillas en el sector público, cuestión agravada ante la congelación de plantillas y paralización de las ofertas de empleo público derivadas de las políticas de austeridad llevadas a cabo por el Partido Popular a partir del 2011, como la insuficiente garantía judicial para remediarla por obra de una jurisprudencia muy restrictiva del Tribunal Supremo.

Este es el caso de la cuestión prejudicial elevada por el TSJ de Madrid – que ha sido especialmente combativo en esta cuestión - en un caso de interinidad por vacante que ha dado lugar a la Sentencia del asunto IMIDRA en el que el punto fundamental planteado era dirimir si  el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso, amparado por las restricciones derivadas de la crisis, eran conformes con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre utilización abusiva de la contratación temporal. De esta manera, el TJUE ha entendido que el derecho europeo  “se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada” Y además, “consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada”.

El Tribunal Supremo, al abordar un recurso de casación en unificación de doctrina un supuesto análogo, planteado por la asesoría jurídica de CCOO de Granada, decide cambiar su doctrina, no sin antes manifestar su descontento por entender que “no se reconoce” en el resumen de su doctrina sobre los interinos, sea por “ la errónea comprensión de nuestra jurisprudencia”- con lo que alude al Tribunal de Justicia - o bien “por una deficiente traslación de la misma al TJUE” – con lo que critica a la sala del TSJ que planteó la cuestión prejudicial por desenfocar su doctrina– pero una vez desahogado su malhumor ante la necesidad de corregir su interpretación, como “en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante”, por lo que “una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato”. En este sentido, “las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo”, cuya racionalidad y funcionalidad el Tribunal Supremo entiende plenamente justificadas, ya no pueden ser, tras el asunto IMIDRA, “el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.”

El resultado es conocido. Una vez superado el plazo de tres años que marca el art. 70 EBEP la interinidad por vacante se considera un contrato indefinido no fijo, de forma que cabe la acción de reconocimiento de derecho (reclamando el carácter indefinido no fijo del vínculo contractual), o bien, una vez extinguido el contrato por cobertura de la vacante,  el derecho a ser indemnizado con 20 días por año con un máximo de 12 mensualidades, como está establecido para esta categoría (Cfr., en este mismo blog https://baylos.blogspot.com/2021/06/indefinidos-no-fijos-un-analisis.html) . La Sentencia del Tribunal Supremo, como en general su doctrina, tiene en esta figura su límite máximo, aunque eso en definitiva supone la contradicción de hacer girar en torno a una figura temporal el horizonte de protección frente al abuso en la contratación temporal que señala el marco europeo, como críticamente señala Miquel Falguera en el comentario a la STJUE de 3 de junio de 2021 en el asunto IMIDRA (C‑726/19) al que se ha aludido.

A partir de ahora, por lo tanto, todos los interinos por vacante que superen el plazo de tres años del art. 70 EBEP, pueden ver reconocida su condición de indefinidos no fijos mediante la declaración judicial de la misma, ya que la Administración no puede reconocer de oficio a este personal interino en función de la prohibición que establecen al respecto las LPGE. Piénsese que la STC 122/2018 de 31 de octubre, que resolvió un recurso planteado por Unidas Podemos sobre la nulidad de la inclusión en la ley de presupuestos de los preceptos relativos a las limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público no afectó a esta normativa, puesto que se declaró la inconstitucionalidad exclusivamente del inciso el inciso «ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva”, manteniendo por tanto que “los órganos de personal de las Administraciones Públicas no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal”.

Finalmente, cabe plantearse que sucede con los centenares – o miles – de demandas planteadas ante los tribunales de este personal interino que han sido desestimadas por sentencia firme sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo hoy rectificada. ¿Se consideran cosa juzgada que no puede revisarse ante un Tribunal o puede plantearse que se abre una nueva posibilidad para estas mismas personas de acudir a los tribunales para el reconocimiento de su condición pasados los tres años que señala el art.90 EBEP? En todo caso, parece que es inminente el abordaje por parte del Gobierno de una propuesta de estabilización del personal interino y eventual en las Administraciones Públicas, y en la mesa de diálogo social, se han ya elaborado algunos muy interesantes proyectos que reformulan de manera radical la tipología y la causalidad de la contratación temporal, intentando así romper la cultura empresarial creada en torno a estas figuras como formas de ajuste de empleo y de disciplinamiento social. Seguiremos atentamente la evolución de estos temas.