Ante un importante Anteproyecto de
Ley que criminaliza horrendas conductas de trata y explotación de seres humanos,
Juan Terradillos, catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad
de Cádiz ofrece un análisis crítico de la positivización efectuada señalando
algunos puntos que deberían corregirse en la norma proyectada. Una vez más, agradecemos
al profesor Terradillos por su aportación al debate que se efectúa en
esta página sobre las relaciones de trabajo y la ciudadanía social.
El Consejo de Ministros de 29 de noviembre pasado aprobó un
“Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de
Seres Humanos” [ALOT], presentado por los ministerios de Igualdad, Inclusión
Social, Seguridad Social y Migraciones, Interior y Justicia para, según nota de
prensa oficial, abordar de “manera integral la lucha contra todas las formas
de trata de explotación, desde la sexual y la laboral al tráfico de órganos”,
mediante una ley que vendría a marcar “un antes y un después en el
compromiso por la protección de los derechos humanos”.
La futura ley, en efecto, incluirá en el Código Penal [CP]
un nuevo artículo, el 177 ter, para criminalizar ex novo los
delitos de sometimiento a trabajos forzados, servidumbre o esclavitud. Lo que constituye un punto de inflexión en la
evolución de nuestro sistema punitivo, que ha venido desconociendo estos graves
delitos e incumpliendo, durante casi cien años, la obligación de castigarlos, impuesta
desde el primer tercio del siglo pasado por el Derecho internacional: Convención
sobre la Esclavitud (Ginebra, 1926); Convenios OIT sobre trabajo forzoso, de
1930 y 1957, y Protocolo relativo al Convenio núm. 29 (2014), etc.
Claro que una cosa es la proclamación retórica de objetivos
emancipatorios, y otra, traducirlos a Derecho positivo. Porque el análisis de
los preceptos que se pretende incorporar al CP, refleja una significativa
distancia (consciente o inadvertida, tanto monta) entre objetivos proclamados y
efectos previsibles.
TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN
El nuevo art. 177 bis 1.a) castigará, como ya hace el
vigente, la trata de seres humanos (captación, traslado o entrega mediante violencia,
intimidación. engaño o abuso de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad),
pero solo cuando vaya teleológicamente dirigida, en el ámbito laboral que aquí
interesa, a la explotación de la víctima a través de “la imposición de
esclavitud, de servidumbre, o de trabajos o servicios forzados”.
Obsérvese: la trata de personas con fines de
explotación laboral básica -imposición de condiciones ilegales de trabajo
que no llega al nivel del sometimiento a esclavitud, servidumbre o trabajos
forzosos- será atípica. O triplemente atípica, puesto que no solo
queda excluida del ámbito de aplicación del art. 177 bis 1.a): también
queda al margen del art. 318 bis, que castiga el favorecimiento de
inmigración ilegal con la voluntad concorde del
migrante, elemento que no puede concurrir en la trata; y, finalmente, al
margen del art. 311, que castiga, sí, conductas empresariales lesivas de
derechos de los trabajadores, pero posteriores e independientes de la trata.
En síntesis: impunidad de la forma más frecuente -si
las estadísticas incluyeran los casos de tráfico con fines de nuda explotación
laboral- de trata de personas, porque esa finalidad no basta para
integrar el tipo subjetivo del art. 177 bis 1.a). Impunidad a la que, quizá, ha llegado el ALOT
por mor de pretendida coherencia con el principio de intervención mínima, sin
parar mientes en que la trata dirigida a la nuda explotación laboral no es
menos grave que la que apunta a otras finalidades: en lo objetivo es,
inequívocamente, trata; y, en lo subjetivo, está orientada a la comisión de
delitos, incluso violentos o intimidantes (art. 311.5º), que afectan a derechos
de los trabajadores especialmente valorados por un CP que dedica a su tutela un
Título específico, el XV, del Libro II.
A mayor abundamiento: la legitimidad de la
criminalización de la trata con fines de explotación laboral -sin más
adendas- viene avalada por la Resolución del Consejo de Derechos Humanos (Asamblea
General de UN) de 30.06.2016, que se refiere indistintamente a todas las formas
de explotación, económica o laboral. Y por el Protocolo de Palermo (art. 3 a),
ratificado por España en 2003, que advierte que la finalidad de explotación,
para ser considerada típica, ha de revestir la forma de trabajos forzados o de
prácticas análogas a la esclavitud “como mínimo”, lo que no excluye,
sino sugiere, la inclusión de otros fines
Pero, y quizá sea más grave, la atipicidad de la trata de
seres humanos con fines de ulterior imposición de (solo) condiciones ilegales
de trabajo garantiza la práctica impunidad de las otras modalidades de
explotación laboral, estas sí típicas, más graves. En efecto, el dolo del
traficante de personas normalmente abarcará la aceptación genérica de que
alguien terminará explotando laboralmente a las víctimas. Solo en ejemplos de
libro actuará el traficante con el objetivo definido de que un tercero
explotador imponga trabajos forzados, servidumbre o esclavitud, entendidos en
el sentido exacto que, en discrepancia con el Derecho internacional, impone el
art. 177 ter del ALOT (ver infra). La ausencia, que será lo
habitual, de ese dolo específico o, si se prefiere, de ese otro elemento
subjetivo del injusto, determina la atipicidad de la trata, por no colmar las
exigencias teleológicas exigidas por el art. 177 bis 1.a). Y cuando,
excepcionalmente, concurriere ese dolo intensificado, su prueba diferenciada
será imposible en la práctica, lo que avoca, de nuevo, a la impunidad.
TRABAJOS FORZOSOS
El Convenio OIT
sobre el trabajo forzoso (CO29, 1930, art. 2.1) parte del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -que consagra “el derecho de toda persona
a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado”-
y considera trabajo forzoso al “exigido
a un individuo bajo la amenaza
de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente”.
A su vez, el art. 177 ter 1 CP propuesto por
el ALOT, castiga, como responsable del delito de imposición de trabajos
forzosos, a quien “ejerciendo sobre una persona un poder de disposición o
control, y empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una
situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la
obligue a realizar cualquier trabajo o servicio”.
El alcance de ambas definiciones es bien distinto: para la
OIT el trabajo forzoso está integrado por dos elementos: ausencia de
voluntariedad, por parte de la víctima, y amenaza de un mal, por parte del
victimario; el ALOT añade a esos
elementos nucleares, otros: medios
tasados (violencia, intimidación, engaño o abuso de situación de
superioridad o de necesidad y/o vulnerabilidad de la víctima), y, además, ejercicio,
por el autor, de un poder de control preexistente al uso de esos medios e
independiente de ellos.
Consecuencia inevitable: atipicidad
de los supuestos de imposición de trabajos forzosos subsumibles en la
definición de la OIT cuando no concurran los medios o la situación de poder
exigidas por el art. 177 ter 1 del ALOT. Pero, incluso cuando
concurran, la aplicabilidad del precepto proyectado sigue siendo cuestionable. Piénsese
en las dudas que tiene la jurisprudencia a la hora de decidir si, en el art.
311.1º, la situación de necesidad debe entenderse como consecuencia objetiva de
una oferta de trabajo estructuralmente escasa, o como consecuencia de factores
personales de vulnerabilidad. O piénsese en las dudas sobre la entidad
(gravedad) que han de tener los medios violentos o intimidatorios del art.
311.5º. Son dudas interpretativas y, por ende, obstáculos aplicativos, que
podrían haberse evitado incorporando al CP la definición de la conducta
prohibida que maneja la OIT, y no otra de endeble fundamentación. Parece,
además de obligatorio, lo más natural.
ESCLAVITUD
Tampoco debe ser
inmune a la crítica la definición de esclavitud que propone el ALOT en su
art.177 ter 3: sometimiento o mantenimiento, mediante las conductas
referidas en la definición de los trabajos o servicios forzosos, de una persona
“en una situación de absoluta disponibilidad sobre ella y sus
esferas de libertad personal”. Se aleja así el ALOT del concepto fijado por
la Convención sobre la Esclavitud (art. 1.1), que entiende por tal “el estado o condición de un individuo sobre el cual se
ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos
de ellos”. No dista mucho de esta fórmula la seguida, en el CP, por el art.
607 bis 2-10º: “situación de la persona
sobre la que otro ejerce, incluso
de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad“.
A observar, de nuevo, que los
elementos del tipo penal del ALOT -sobre
todo los medios o procedimientos- superan a los exigidos por la Convención.
Lo que tiene como consecuencia que, el art. 177 ter 3, de convertirse en
ley, no castigará conductas graves que, en Derecho internacional y en
Derecho comparado, son constitutivos de esclavitud. Como mucho entrarán en
el campo de aplicación del art. 311.5º, precepto que, como ha registrado
reiteradamente el Tribunal Supremo, por no integrar los hechos que hacen
especialmente reprobable a la esclavitud, desconoce sus perfiles criminológicos
y lleva a penas no proporcionales.
Además, la efectiva persecución
penal de la esclavitud chocará con las dificultades interpretativas derivadas
de la existencia, en el mismo CP, de dos definiciones diferentes: una, la
innovadora pero restrictiva, del art. 177 ter del ALOT; otra, la del art. 607 bis 2.10º, prácticamente
inamovible en cuanto introducida en el CP por la LO 15/2003, para, según
razona su EM, III. k), “coordinar nuestra legislación interna con las
competencias de la Corte Penal Internacional”, cuyo Estatuto, en su art.
7.2.c) formula un concepto de esclavitud del que es tributario el CP vigente.
La agravación de la
pena cuando la víctima resulte especialmente vulnerable parece coherente con el
impulso criminalizador que, en términos generales, dice asumir el ALOT. Y, sni
embargo, la redacción del art. 177 ter 4, introduce restricciones
difícilmente justificables, en cuanto limita la agravación a los casos en que
la vulnerabilidad provenga de “enfermedad, estado
gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad”. Este catálogo
de agravantes específicas, artificioso y cerrado, provocará déficits de
punición que deberían ser cubiertos incluyendo entre ellas las limitaciones
físicas (no solo el
estado gestacional) y psíquicas (aun no determinantes de discapacidad), la
dependencia, la situación económica, la persecución política, la edad (no solo
la minoría de edad). Finalmente, debería utilizarse una fórmula de cierre que
dejara claro que la enumeración es ad exemplum, ya que lo decisivo es el
resultado vulnerabilidad, que puede responder a innúmeras causas no
susceptibles de plasmación pormenorizada en el precepto penal.
Aprovechamiento
de las víctimas
El artículo 177 quater del ALOT
castiga la utilización de servicios, prestaciones o actividades de víctimas de
trabajos o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud. Con ello se persigue -dice
la EM- desincentivar la demanda y responder a las exigencias del Convenio de
Varsovia (2005) y de la Directiva 2011/36/UE. Inexplicablemente, el nuevo tipo no incluye
el aprovechamiento de la explotación laboral consistente en (solo) imposición
de condiciones ilegales de trabajo.
EPÍLOGO
Son casos de impunidad propiciada por el propio legislador
demasiado frecuentes en el Derecho Penal del Trabajo: en el ineficiente art.
307 (fraudes empresariales al sistema de Seguridad Social, destipificados ex
post por la regularización), en el tan inaplicable como inaplicado art. 314
(discriminación laboral), en el inútil art. 315 (que castiga las coacciones
contra la libertad sindical y el derecho de huelga con las mismas penas que las
coacciones comunes), en el desaprovechado 316 (apenas aplicado en su modalidad
doloso-eventual), en el esclerotizado art. 318 (que nadie reforma para
introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un ámbito de
actividad en el que la generalidad de responsables ¡reviste la forma de persona
jurídica!), etc.
De llegar a convertirse en ley, la simbólica reforma penal impulsada
por el ALOT aboca a seguir recurriendo al art. 311 del CP para castigar, cuando
no sean atípicas, formas de explotación laboral grave -que incluso pueden ser
constitutivas, en el Derecho internacional, de sometimiento a trabajos forzosos
o a esclavitud- como imposición de
condiciones ilegales de trabajo: el viejo “delito social” que incorporara al art.
499 bis del CP franquista (¡) la Ley de Reforma de 16.11.1971.
Quizá convenga una relectura crítica del ALOT, antes de su incorporación
a las páginas del BOE.
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