LA PRESENTACIÓN DEL SEMINARIO SOBRE LA REFORMA DEL DESPIDO DE LA FUNDACIÓN 1 DE MAYO

 

Ayer, 24 de mayo, tuvo lugar en el Congreso de los Diputados la presentación del debate y las conclusiones del seminario sobre la reforma del despido que ha organizado la Fundación 1º de Mayo y que contó con una numerosa audiencia de más de 90 personas provenientes de la Universidad, los gabinetes sindicales y abogados laboralistas. La diputada Aina Vidal dio la bienvenida al Congreso a los asistentes junto a Fernando Lezcano, presidente de la Fundación 1º de Mayo. Antonio Baylos, como coordinador del seminario explicó la importancia y la necesidad de debatir colectivamente sobre la reforma del despido y dio cuenta del proceso de discusión en un grupo de más de 30 personas implicadas, a lo que siguió una mesa redonda coordinada por Emma Rodriguez y con la participación de Jaime Cabeza, Juana Serrano y Wilfredo Sanguineti, quienes subrayaron los aspectos más llamativos de las reformas propuestas tanto en el despido colectivo como en el individual. Tras ellos, Pedro Linares moderó una mesa en la que intervinieron los representantes de los partidos políticos, Verónica Barbero por SUMAr y Elisa Garrido por el PSOE, dado que la representante prevista por el PP no puedo asistir por problemas familiares. Finalmente, clausuró el seminario Mari Cruz Vicente, secretaria de acción sindical de la C.S. de CC.OO, junto a Fernando Lezcano. A partir de esta jornada, que resultó muy productiva, se preparará un volumen colectivo que verá a luz en el próximo otoño, en el que se recogerán las principales líneas de discusión efectuadas a lo largo de los seis meses en que se ha desplegado el trabajo colectivo e este Seminario del que esta entrada del blog ofrece un resumen a continuación.

Sobre algunos de estos temas lo que se ha efectuado es un debate abierto, sin que se haya llegado a una propuesta de modificación clara, mientras que en otros supuestos se ha configurado un verdadero esquema de cambio normativo.

Ejemplo de lo primero es lo relativo al sistema de causas del despido disciplinario, en el sentido de debatir si bastaba una fórmula genérica sobre el incumplimiento grave u culpable del trabajador y una remisión a la graduación de las faltas y sanciones en la negociación colectiva, o si se mantenía la vieja lista del art. 54 ET, con modificaciones directamente referidas a los deberes del art. 5 ET- por ejemplo respecto de la desobediencia a las órdenes irregulares o injustas -  y a “pulir” algunas imperfecciones evidentes - como la de “toxicomanía” como causa de despido. No se llegó más allá de plantear esta cuestión.

Otra cuestión sobre la que no llegamos a una decisión colectiva fue la del despido de trabajador extranjero sin autorización al que la LOREX reconoce los derechos laborales, pero no así los de seguridad social, de forma que se trataría de configurar una “regularización judicial” por sentencia de despido que lo declarara improcedente o nulo. Las consecuencias deberían deben de ser las mismas que las de una persona trabajadora comunitaria, incluido en su caso el pago de salarios de tramitación, la pertinente opción legal por readmisión o extinción del contrato, así como, en su caso, la responsabilidad el FGS. Todo ello como consecuencia de lo que cabría entender que comporta una regularización judicial, derivada de la Sentencia dictada, siempre que quede acreditado en la misma la verdadera existencia de una auténtica empleadora, con actividad real como tal, y la verdadera prestación de trabajo por parte de la persona trabajadora, evitándose así actuaciones procesales fraudulentas basadas en una falsa apariencia de existencia de prestación de trabajo. Todo ello, al margen de las diversas responsabilidades de la persona física empleadora o responsable de dicha situación irregular, penales incluidas.

También se propuso, a partir de la existencia de sentencias que mantienen el despido disciplinario por apropiación de bienes de escaso valor, sobre la base de la trascendencia de la deslealtad, “que es siempre grave”, proponer que el juez pueda autorizar una sanción adecuada entre las previstas, alternativamente, en el convenio colectivo, para la misma entidad de falta laboral.

En materia de despido individual por causa objetivas, se han tratado los temas de despido en situación de ILT, que debe ser declarado nulo (yendo más allá de lo que establece la Ley 15/2022, en la que es necesario establecer una relación de causalidad de la enfermedad con el despido, lo que conduce a una discriminación directa). Se propone sencillamente la nulidad del despido en situación de ILT.

Respecto de la incapacidad permanente, y ante el proyecto de ley que modifica el art. 49 ET en el sentido de prohibir la extinción del contrato cuando exista un puesto de trabajo adaptado o susceptible de ser adaptado, se añade la conveniencia de que la empresa acredite la incompatibilidad de la situación de discapacidad con los puestos de trabajo y el carácter excesivo de las cargas que implicarían su adaptación, que se estableciera la correlación de este precepto con la situación prevista en el art. 52 a) Et sobre ineptitud sobrevenida por discapacidad en el sentido que no cabe un despido objetivo por estas causas, e incluir esta obligación de adaptación a los supuestos previstos en el art. 25 LPRL sobre trabajadores “especialmente sensibles”, más vulnerables a los riesgos derivados de su trabajo.

Muy importante también el examen del período de prueba y el despido libre durante el mismo, que ha constituido un elemento de fraude en la extinción del contrato. A su vez, los largos períodos de prueba pactados en la negociación colectiva que pueden superar los 6 meses, permite que puedan ser utilizados de facto como contratos temporales al margen de la limitación del RDL 32/2021. Al respecto, y en coherencia con el desarrollo de la Directiva relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles, se propone: a) que se haga constar en el CT qué tareas concretas son objeto de evaluación. Ello es importante en orden a verificar la corrección de la decisión empresarial de rescindir el CT durante el período de prueba;  b) la rescisión del contrato durante el periodo de prueba debe necesariamente indicar el motivo por el que no se superó éste. Lo que supone c) que  esa rescisión se somete al régimen general de los efectos del despido, procedente, improcedente o nulo.  No obstante, se añaden algunas precisiones: En el caso de encadenamiento de diversos contratos de trabajo extinguidos durante el periodo de prueba para el mismo puesto de trabajo, debe establecerse una presunción de existencia de fraude y nulidad de la extinción. También se entiende que en el empleo público, tras haberse superado el proceso de selección o de incorporación a una bolsa de trabajo, el periodo de prueba debe hacerse más garantista.

Finalmente, en lo relativo al art. 52 b) ET, la falta de adaptación a innovaciones tecnológicas, se considera un tema especialmente actual ante la transición digital en marcha. El precepto no especifica el contenido ni la duración de la formación, impone el plazo de dos meses y deja en manos del empresario la obligación de ofrecer un curso de facilitación de obtención de las habilidades necesarias. En primer lugar, estos proyectos de innovación tienen que ser negociados por la RLT en su introducción e informados previamente. Además, el período de adaptación se debe ampliar a un mínimo de seis meses. Y en todo caso el período de cómputo no empezaría a contar  hasta la finalización del curso ofrecido. Se debe asimismo establecer la opción para llevar a cabo un cambio de funciones u otro puesto vacante.

Pero donde aparecen los “platos fuertes” del análisis es en los temas de los requisitos formales y la posibilidad de defensa del trabajador asi como la ampliación de la nulidad como efecto del despido. Se quiere fortalecer el principio básico que configura el despido como un acto causal sometido a forma escrita para evitar la indefensión de la persona trabajadora y la tutela judicial efectiva frente a la decisión empresarial ilegítima e intenta evitar las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales que han dirigido hacia la improcedencia del despido las prescripciones legales sobre la prohibición del despido colectivo durante la pandemia o las que establecen las directivas de transparencia o de denuncia de irregularidades. En el primer punto, se propone el establecimiento de un derecho de defensa previa de la persona trabajadora frente al despido, en línea con lo preceptuado en el Convenio 158 de la OIT, de manera que con carácter previo a la notificación de la carta de despido, el empresario deberá comunicar por escrito al trabajador su intención de extinguir la relación laboral por razones disciplinarias, indicando de forma detallada los hechos y las circunstancias que motivan su decisión, así como la falta a la que estos dan lugar, con el fin de que este pueda defenderse de los cargos formulados en su contra y presentar las pruebas de descargo que considere oportunas.

El trabajador dispondrá de siete días hábiles desde la recepción del escrito de comunicación para ejercer su derecho de defensa, bien solicitando una audiencia al empresario o bien presentando un escrito de alegaciones. Para el ejercicio de este derecho el trabajador podrá ser asistido por un miembro de la representación legal de los trabajadores o un representante del sindicato al que se encuentre afiliado.

El empresario dispondrá de 20 días hábiles desde la fecha de celebración de la audiencia o la presentación del escrito de alegaciones del trabajador para llevar a cabo el despido, caducando en caso contrario su derecho a aplicar la sanción, no pudiendo invocarse hechos no incluidos su escrito de comunicación o alegados en la contestación del trabajador, salvo que atenúen la responsabilidad.

Por otra parte, la tutela de la acción sindical en los despidos individuales mediante la audiencia previa a los delegados sindicales debe ser asimismo reforzada, recobrando la función de este requisito presente en la LOLS, anulando los despidos de los afiliados en los que el sindicato al que pertenecen no haya sido informado ni intervenido en este proceso de extinción individual unilateral del CT.

En cuanto a la decisión del despido, éste tiene que ser necesariamente un acto sometido a una forma y debe tener un motivo o causa concreto. La inexistencia de ambas cuestiones hace que el acto extintivo no pueda nacer a la realidad jurídica.  Por eso tanto la carencia de cualquier notificación formal y escrita como el despido “libre” sin causa – o sea el despido “a voluntad” o arbitrario – deben ser declarados nulos. Y ese mismo efecto deben tener los despidos que no tengan causa según el ordenamiento jurídico o que han resultado prohibidos por el mismo, como sucede con la prohibición de despedir que se llevó a cabo en relación con los ERTE durante la pandemia y otras crisis sucesivas, o en razón de lo que señalan las Directivas de transparencia o de denuncia de irregularidades. Tendrán por tanto los mismos efectos del despido nulo la extinción verbal o de hecho del contrato de trabajo y la extinción del mismo que no se encuentre basada en una causa válidamente admitida por el ordenamiento jurídico.

Hay otros elementos relativamente menores, como la decisión extintiva en la modalidad procesal del art. 138 LRJS ante la MSCT, que reconvierte una reclamación del trabajador contra una decisión empresarial considerada judicialmente como injusta por no justificada, en una extinción del contrato, en los términos del artículo 40,1 y 41,3 ET como única respuesta con derecho a la indemnización establecida en el artículo 50,1 ET. Se debe aplicar la misma solución del art. 138,9 LRJS que obliga al cumplimiento de la Sentencia en sus propios términos, cuando la medida patronal haya sido declarada nula o improcedente.

El siguiente tema más conocido es el que se refiere a las reclamaciones colectivas que UGT y CCOO han realizado frente al CEDS respecto de la indemnización tasada en función de la antigüedad del trabajador, lo que repercute en una acción discriminatoria indirecta respecto de trabajadores /as jóvenes y mujeres tanto por la escasa antigüedad como por el tiempo parcial, y en la pérdida del carácter disuasorio que la improcedencia del despido debe reunir en razón de lo que establece el art. 24 de la Carta Social Europea. La regulación laboral tiene que incorporar elementos que permitan fijar las bases para el cálculo de la indemnización de forma factible, que cubran la suficiencia de la reparación y la disuasión de prácticas empresariales de despido injusto. La idea es que la indemnización disponga de unas bases de referencia que garanticen un importe mínimo a las personas afectadas por el despido injusto, que sea reparador de los perjuicios que cabe imputar a la pérdida ilegítima del empleo, que facilite el ejercicio de las acciones, y que no sea limitativo, ni impida la reclamación de daños adicionales cualificados. Es decir, además de la indemnización legal mínima, los perjuicios adicionales según los daños acreditados en razón de las circunstancias concretas, relativas a la persona trabajadora, la situación económica del sector, el alcance y la intensidad de la lesión al derecho al trabajo efectuada por el despido injustificada.

De esta manera, se impone la existencia de una base mínima resarcitoria que debe incrementarse con una indemnización adicional en función de circunstancias concretas tanto relativas a la empresa y a las personas despedidas como a las especiales circunstancias del caso. El abuso de la contratación temporal que termina en la improcedencia del despido y el uso de la contratación a tiempo parcial con salarios relativamente bajos serían un ejemplo típico de la importancia disuasoria de la indemnización por despido improcedente.

A su vez, se propone la recuperación de los salarios de tramitación en la opción indemnizada, entendidos como reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano judicial que declare el despido injusto, incluyendo los costes derivados de la cotización a la Seguridad Social. 

Se denuncia también la situación de abuso reiterado y sistemático de la utilización de la contratación temporal fraudulenta, lo que afecta de manera especialmente grave al personal sometido a contratación temporal abusiva en las administraciones y entidades públicas a los que se les reconoce una indemnización inferior a la establecida para el despido improcedente (20 días/año) de manera que hay que aplicar a este colectivo en estas circunstancias el régimen general del despido.

La última cuestión que se aborda es la reforma de la disciplina de los despidos colectivos. Ante todo, mediante el fortalecimiento del derecho de información y consulta, con la negociación previa a la formalización de las situaciones de conflicto, la alteración de la denominación del llamado período de consultas por período de negociación, y la extensión del período de debate y negociación, ante los tiempos muy cortos que hoy regula la norma. Se parte de la necesidad de desarrollar los elementos que contienen las Directivas europeas la respecto que nuestra legislación no ha incorporado. Así, se defiende el carácter proactivo de la directiva marco sobre los derechos de información y consulta que permitiría anticipar la participación a que se produzcan los cambios o se tomen las decisiones organizativas, productivas o económicas, se establece una verdadera obligación de negociar, más allá de la referencia a la “consulta”, en ocasiones concretada en la emisión de un informe, y en definitiva anticipar todo lo posible la participación de los trabajadores a un estadio en que la toma de decisiones sobre el despido colectivo o la MSCT es todavía un proyecto susceptible de ser modificado o incluso revertido.

Se proponen a su vez ciertos desarrollos del RD 608/2023 sobre las consecuencias del incumplimiento de la notificación de cierre de empresas a la autoridad laboral que deben afectar a la calificación de la extinción. No se sugiere, pese a un amplio debate al respecto, la restauración de la autorización administrativa derogada por la reforma del 2012, sino que la autoridad laboral debería valorar la adecuación de las medidas extintivas respecto al conjunto de las opciones empresariales y sociales que fueran posibles de adoptar y las realmente propuestas por el empresario, tanto cualitativa como cuantitativamente. Se trataría de una función mediadora proactiva, institucionalizando esta una función mediadora de la autoridad laboral, y reforzando el protagonismo de la Inspección de Trabajo en el procedimiento de despido colectivo sobre la existencia de causa para despedir.

Otra cuestión importante es la eliminación de las “comisiones ad hoc” en el despido colectivo y su sustitución por el procedimiento de intervención de los sindicatos legitimados para negociar el convenio colectivo en la rama de actividad, una medida que se debería asimismo extender a los procedimientos del art. 41 sobre MSCT.

Finalmente, se prevén asimismo normas específicas sobre deslocalizaciones a terceros países no europeos en el sentido de establecer un compromiso de permanencia de la empresa transnacional como condición para su implantación en el país, entender que carece de causa para despedir la localización de la producción en otros países no europeos, y la devolución de las ayudas públicas de todo tipo recibidas por la empresa o grupo de empresas para su localización o funcionamiento en España, con la reforma subsiguiente de la normativa pública de recuperación de subvenciones.

A partir de este debate, la Fundación preparará un libro en el que se recojan los análisis y propuestas del seminario que publicará en coedición con la editorial Bomarzo, que se publicará tras el verano y que a su vez será objeto de presentaciones públicas para aprovechar y extender el debate sobre este tema central en la construcción del marco normativo de las relaciones laborales en España.