CIBERVIGILANCIA

El caso de Guillermo Zapata de Ahora Madrid ha dado lugar a un sinfín de comentarios algunos de los cuales son realmente interesantes. Dejando de lado la cosa en sí, lo que implica orillar el caso político y su resolución, este hecho plantea al jurista del trabajo ciertos interrogantes toda vez que es un supuesto muy trasladable al ámbito de las relaciones laborales, que se mueve en un espacio definido por el campo de lo privado (intimidad, privacidad), las expectativas del sujeto a que éste ámbito se preserve, y la potestad del empresario de asegurar su interés en la apropiación de estas claves personales como un elemento importante en el determinación cualitativa del prestador de trabajo. Internet, las redes sociales – Facebook, twitter – se escapan en gran medida de esta concepción, en donde el concepto de lo privado o personal no tiene el mismo sentido. Debo a Gonzalo Navarrete haberme puesto sobre la pista de estos derroteros del análisis.

El caso de origen consiste en que en el marco de una conversación en twitter sobre lo que puede y no puede decirse en internet – a propósito del cese de un periodista por un comentario ofensivo supuestamente en clave de humor – se difunden por la prensa y los medios de comunicación el día después de la toma de posesión del nuevo equipo de gobierno de la ciudad, unos mensajes en un chat de twitter de hace cuatro años de quien acababa de ser elegido concejal al Ayuntamiento de Madrid que incorporaban chistes extremadamente brutales sobre el holocausto o sobre las víctimas del terrorismo como ejemplo de humor negro, lo que no sólo provoca la protesta directa de los grupos políticos de oposición en el Ayuntamiento sino del propio PSOE que apoya al gobierno municipal, cobra cuerpo en la opinión pública española, da inicio a una querella interpuesta por el autodenominado sindicato “Manos Limpias”, abre una investigación del fiscal por si se ha cometido delito, y se expande globalmente desde Jerusalén a Nueva York, haciendo intervenir en su contra a personalidades literarias y ministros de la Nación. Las consecuencias de esta tormenta mediática y de opinión son las excusas públicas del concejal y su dimisión en la responsabilidad de cultura y deportes que se le había encomendado en el Ayuntamiento de Madrid.

Es decir que a partir de una interpelación en el espacio de comunicación y de interlocución entre los usuarios de una cuenta de twitter, cuatro años después de ese hecho, se rescata esa comunicación entre privados para proyectarla a escala global, pública, con la finalidad de presionar en la opinión pública y en los agentes políticos sobre un cargo municipal electo de forma que se revoque su nominación por la indignidad de su pensamiento. No es difícil trazar analogías con algunos supuestos que podrían plantearse en las relaciones laborales. La destitución pude equipararse al despido de un trabajador sobre la base de opiniones o expresiones ofensivas y lesivas para la persona, el ideario o la buena imagen de la empresa.

El tema es de gran actualidad y afecta al poder de dirección, control y vigilancia por parte del empleador sobre los trabajadores a su servicio. Naturalmente la cercanía temporal de las opiniones o expresiones que podrían constituir un incumplimiento contractual grave es importante, y por eso la norma laboral prevé un plazo de prescripción de las faltas en el art. 60.2 ET, que hace decaer la alegación de cualquier falta muy grave a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento y, en todo caso, a los seis meses de haberla cometido, lo que impide por consiguiente la utilización de informaciones o datos sacados de la red con una antigüedad superior seis meses. Pero lo más decisivo es el establecimiento por parte de la jurisprudencia de una “expectativa de derecho a la privacidad o confidencialidad” por parte del trabajador, que debe estar vigente como límite a la utilización de cualquier medio de vigilancia que incida en esa esfera de intimidad del trabajador. Es un problema que normalmente se proyecta sobre la esfera procesal, en el contexto de un discurso sobre pruebas obtenidas e manera lícita o ilícita. El elemento central a retener es la confianza razonable por parte del trabajador del carácter privado de sus comunicaciones, incluso las realizadas desde el lugar del trabajo, en razón del medio empleado para ello, como el uso del correo electrónico o la navegación por internet, como ha afirmado la jurisprudencia del TEDH y ha sido recogido por la doctrina judicial española.

En el caso de las redes sociales, sin embargo, esta expectativa razonable de confidencialidad es contestada al entenderse que si no hay normas explícitas que prohíban la captación de información en el sitio, o no existen contraseñas o mecanismos que bloqueen el acceso a estos espacios, reservándolo a unos cuantos usuarios seleccionados por el interlocutor, el acceso es libre y por tanto la información puede ser empleada también libremente por la empresa o por cualquier persona.

Los expertos en esta materia (ver, a propósito justamente del Caso Zapata, las reflexiones en el blog Prototyping de http://www.prototyping.es/cultura-digital/zapata-y-los-limites-en-internet, ) indican que no hay homología entre acceso libre y público, que existen ciertas expectativas de privacidad en relación con los escritos, imágenes o videos que se colocan en los chats o en el “muro”,  por muy amplio que sea el potencial público de seguidores al que se dirigen, justamente porque se las comunicaciones se realizan para  un cierto público y sólo a éste, de manera que no están concebidas “para ser utilizadas por un investigador que no nos pide permiso, una agencia de marketing o un periódico que lo toma sin solicitar nuestro consentimiento”.

El problema por tanto es triple. En primer lugar, considerar si la condición de “público” y “privado” condiciona la intensidad de la intromisión en las informaciones no destinadas específicamente a sus receptores, teniendo en cuenta otros factores extremadamente decisivos en la configuración del resultado final, más allá de la tipología de la accesibilidad tecnológica, entre ellos “la condición efímera (o no) de las comunicaciones (como ocurre por ejemplo en el chat), el anonimato que proporcionan los pseudónimos y las normas implícitas de confidencialidad dentro de estos lugares”  (https://problematorio.wordpress.com/recursos/publico-o-privado-repensar-las-categorias/ ). 

Pero además es relevante plantearse la necesidad de que estas personas sean informadas de la presencia del investigador y que se requiera el consentimiento de los participantes en esa investigación, de manera análoga a lo que se establece para la videovigilancia o los dispositivos de localización GPS. Por último, hay que plantearse el problema de colisión con el derecho a la protección de datos que persigue garantizar a la persona un control sobre sus datos personales, en relación con la legitimidad no sólo de la observación y conocimiento de las comunicaciones, sino respecto del registro y almacenamiento de los mismos y en fin, el uso posterior que de estos datos se haga.

La conveniencia de elaborar unas reglas que disciplinen el uso laboral de las redes sociales es evidente. En el área de la contratación, por ejemplo, es cada vez más frecuente la violación de ese espacio de intimidad en la red como condición para la contratación. En francés se ha inventado un verbo, “googliser”, que consiste en la consulta en google del perfil personal de la candidata o candidato al puesto de trabajo, como forma de contrastar el curriculum vitae presentado y para preparar la entrevista personal, y en Estados Unidos es una práctica gerencial corriente requerir las contraseñas privadas de Facebook de los candidatos para obtener la información personal de los perfiles durante la entrevista. Actuaciones que implican una intromisión en la vida personal del candidato o candidata claramente ilegítima.

En el supuesto sobre el que se ha basado este comentario, como se ve, no se han mantenido ninguno de estos límites. El propio interesado ha declarado que es lícito ser sometido a este escrutinio sobre opiniones y expresiones lanzadas al espacio de comunicación de las redes sociales. Pero sin embargo, más allá del caso particular, de las reacciones que ha suscitado y de las emociones que ha pulsado, sería conveniente abrir un debate a fondo sobre los límites de esa cibervigilancia llevada a cabo por determinados agentes que sin ninguna mediación ni información previa al sujeto, trasladan al espacio público de la opinión informaciones emitidas para ser manejadas en un ámbito de interlocución acotado temática, ideológica y personalmente por sus usuarios.