CONSIDERACIONES SOBRE EL DESPIDO

El despido es la rescisión unilateral por el empresario del contrato de trabajo. Desde hace mucho tiempo, en los creadores de la opinión pública el despido es presentado como un coste económico para las empresas, y la indemnización del mismo, un elemento central en la toma de decisiones del empresario respecto a su decisión de crear empleo. La idea que se expande es la de que el coste del despido provoca la inhibición del empresario a la hora de crear empleo. El corolario de esta opinión es que si el despido fuera libre, la creación de empleo sería plena y eficiente. Los más moderados plantean la necesidad de encontrar un punto de equilibrio en el abaratamiento del despido que no induzca a la retracción en la creación de empleo. No es ahora el momento de refutar este discurso por lo demás ominosamente presente en todos los medios de comunicación y en los documentos oficiales sobre la crisis, sino de ofrecer algunas generalidades sobre el despido desde su conceptuación jurídica como las que siguen a continuación.

En el despido hay siempre dos aspectos muy íntimamente unidos, que no siempre se saben yuxtaponer bien. El primero es su vertiente puramente contractual, lo que normalmente exige un tratamiento desde las reglas del intercambio mercantil de los contratos, y en donde la rescisión unilateral del contrato requiere siempre una causa, sea el incumplimiento del mismo por parte del trabajador (en el despido disciplinario), sea una causa “objetiva” que no depende de la voluntad del trabajador, sino que se impone a la lógica del contrato y habilita al empresario a rescindir el mismo por “excesiva onerosidad” o bien por desaparición del negocio. En estos últimos casos, el despido implica siempre el resarcimiento indemnizatorio del trabajador, al estar la causa del despido alejada de una conducta transgresora de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. En el otro supuesto, no basta con cualquier incumplimiento del contrato para “romperlo” (en la terminología anglosajona, breach of contract), sino sólo aquellos que tengan la suficiente gravedad y culpabilidad como para que se desencadene el efecto rescisorio, que por tanto se construye como una “sanción” al incumplimiento. Resaltando este carácter sancionatorio, el despido se asocia al poder disciplinario del empleador como facultad derivada del contrato, pero que tiene que objetivarse en una tipificación de causas – o una causalización abierta que permita en todo caso hablar de la gravedad y culpabilidad del acto, el “motivo real y serio” que establece el Código del Trabajo francés – y una cierta proporcionalidad entre la gravedad del incumplimiento y la gravedad de la respuesta. La exigencia de causa requiere la constatación de la misma de manera fehaciente, por lo que la forma de expresión del despido debe necesariamente que formar parte de la configuración del mismo, y su ausencia puede dañar la validez y la eficacia de este acto jurídico unilateral. 

Naturalmente que este esquema traslada inmediatamente el espacio de conflicto o de disenso sobre el acto concreto del despido a los tribunales, puesto que son éstos quienes deben valorar la causa alegada, su gravedad y la proporcionalidad de la sanción civil. Tal esquema de control judicial lleva por tanto a que la resolución del conflicto se sitúe en una óptica civilista según la cual la ruptura del contrato sin causa justa deberá dar lugar al resarcimiento económico de la parte lesionada por esta rescisión injustificada. El problema se traslada entonces a la cuantía de la indemnización, los criterios para fijarla, y, finalmente, a la importante temática de la ejecución procesal de esta resolución sobre los bienes del empresario. En el caso de los despidos colectivos, en los que la crisis de empresa o las dificultades en la gestión de la misma, dificultan o imposibilitan la realización del objeto del contrato de toda o una parte de la plantilla, las soluciones pueden ser diferentes, no sólo en cuanto a que siempre en esos casos el despido lleva consigo una indemnización compensatoria de la rescisión del contrato, sino que el control y la verificación de estos procesos pueden exigir la intervención de la administración del trabajo y la mediación sindical en la conducción de los mismos, privilegiando estos lugares de resolución del conflicto sobre la remisión al control judicial.

Pero junto a esta versión contractual del acto de despido se superpone otra, que se inserta en el diseño constitucional de los derechos fundamentales reconocidos tanto internacionalmente como en el plano nacional por nuestras respectivas constituciones. Esta indicación político-democrática se impone a la dinámica contractual y la sitúa ante unos límites derivados no de la dinámica interna del intercambio mercantil a través del consenso de voluntades, sino mediante la consideración de los derechos de ciudadanía garantizados tanto en el plano público como entre los sujetos privados.

La primera indicación consiste en establecer que determinados actos rescisorios del empleador no pueden ser considerados ni válidos ni eficaces por el derecho, al tratarse de acciones que vulneran directamente derechos fundamentales reconocidos por la constitución y las normas internacionales o conculcan el principio de no discriminación en las relaciones de trabajo. Cuando el despido se produce como respuesta al ejercicio de un derecho fundamental o busca imponer un trato discriminatorio, no cabe que entre en juego la dinámica contractual de la rescisión indemnizada. La técnica apropiada es la de la nulidad del acto jurídico inválido que por tanto tiene que ser ineficaz, y la consecuencia tiene que ser necesariamente la reposición del trabajador o trabajadora en el lugar de trabajo en las mismas condiciones en las que estaba antes de producirse la vulneración de sus derechos o de ser discriminada o discriminado. Se trata por consiguiente de una categoría de despidos prohibidos o vetados en función del principio democrático según el cual la vigencia de los derechos fundamentales – derechos humanos – laborales debe garantizarse de manera absoluta tanto en la actuación del poder público como en la conducta de los sujetos privados en el tráfico económico y social. Esta categoría por tanto de despidos tiene que considerarse inmune ante el mecanismo contractual de la resolución de contrato que predomina en la visión doctrinal del despido.

La siguiente indicación constitucional es más profunda, porque se articula en torno al reconocimiento del derecho al trabajo como derecho internacional y constitucionalmente reconocido. El derecho al trabajo tiene un contenido complejo, al estar en directa dependencia del sistema de libre empresa que configura la constitución económica de nuestros países, de manera que se conoce que la vigencia del principio de economía de mercado obstaculiza de manera profunda la satisfacción del derecho al trabajo. Este es un derecho que se configura en una doble dimensión,  la que se sustancia en el sistema de empleo que las políticas públicas van construyendo desde la formación y la ocupación hasta los estímulos hacia el pleno empleo y la protección ante las situaciones de pérdida del mismo, y la que establece para aquellos que ya tienen un trabajo estable, su consideración como derecho fundamental ejercitable en el plano concreto de la relación laboral que le une, activamente, a través de un contrato de trabajo, con la empresa pública o privada en la que despliega su actividad para otro. El principio de estabilidad en el empleo se conecta directamente con esta vertiente del derecho del trabajo.

En esta relación concreta el derecho al trabajo impone una serie de condiciones a la lógica contractual, la más importante de las cuales es que no puede ser privado un ciudadano o ciudadana cualquiera de su derecho al trabajo sin un motivo justificado, de forma que la privación injustificada del derecho al trabajo – a través del despido – tiene que ser considerada una vulneración de un derecho fundamental, lo que conduciría a que el ordenamiento jurídico pudiera establecer unas consecuencias muy incisivas respecto de la recomposición del contrato y la readmisión obligatoria del trabajador injustamente despedido, más allá de los supuestos antes mencionados de despidos prohibidos o vetados. En la medida en que la noción constitucional democrática del derecho al trabajo se asiente y se extienda en la legislación laboral, la restricción al despido injustificado será mayor y más intensa. El ejemplo paradigmático en Europa lo constituyó durante mucho tiempo el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores italiano que imponía la readmisión forzosa del trabajador injustificadamente despedido.

El cuestionamiento de esta última dimensión constitucional del trabajo mediante la fragilización del derecho al trabajo en su contenido concreto se ha ido produciendo a través de múltiples vías indirectas, en especial mediante la terciarización o descentralización productiva y el uso intensivo de la contratación temporal, de manera que a través de la fragmentación del proceso de producción y la precarización del empleo se vaciaran de contenido las garantías concretas del derecho al trabajo, concebidas sobre la base de un principio de correspondencia entre actividades permanentes y estables de la empresa y la forma jurídica del contrato de trabajo por tiempo indefinido. Esta nueva y generalizada de organización productiva que induce además una cierta metamorfosis de la empresa ha sido privilegiada frente a otras tendencias de “huida” del derecho del trabajo sobre la base de la definición de la actividad laboral como una prestación gestionada y responsabilizada por cuenta propia del sujeto que la pone a disposición de otro si entrar en el círculo de organización y dirección de esa persona. Unas y otras fragilidades siguen presentes en nuestras realidades laborales e incluso se nota un repunte reciente del impulso a la “deslaboralización” respecto de los nuevos trabajos que se despliegan en el marco de una llamada “economía colaborativa” que se sirve de plataformas digitales, pero son tendencias que se refuerzan ante las transformaciones “estructurales” que han sufrido los sistemas de relaciones laborales en Europa – y, de forma más incisiva, en importantes países de Latinoamérica – y si desplazamiento del eje político democrático del trabajo precisamente como elemento central del “condicionamiento político” de las ayudas económicas a los países sobre endeudados europeos.

En efecto, las últimas reformas laborales producidas en el sur de Europa han profundizado en la debilitación de la función democrática del derecho al trabajo, porque se han situado en un plano incorrecto de “desconstitucionalizar” el trabajo, es decir, han partido de la necesidad de reducir su virtualidad política como fundamento de la sociedad y como condición de ciudadanía para volcarlo en su pura consideración mercantil de intercambio de tiempo de trabajo por salario, lo que en definitiva viene a querer preservar únicamente a la versión contractual del despido, donde sin embargo banaliza el componente resarcitorio sobre la base de la consideración económica de la incidencia del coste de la indemnización sobre la creación de empleo en la crisis. Sólo resiste por tanto la primera indicación proveniente de la constitución que niega validez y eficacia a los actos de despido que conculquen derechos fundamentales de los trabajadores o que impliquen un trato discriminatorio, a la vez que de manera contradictoria degradan la potencia limitativa que el derecho fundamental al trabajo encuentra en el trabajo concreto a partir de su reconocimiento constitucional.

No puede aceptarse la desconsideración del derecho al trabajo como derecho humano reconocido internacionalmente y también en la mayoría de nuestras constituciones, y que por tanto no es posible abandonar la óptica constitucional en la regulación del mismo, como sin embargo exige la opinión pública construida mediáticamente y los documentos oficiales sobre la crisis, que niegan de hecho  la caracterización política y social que supone el reconocimiento del derecho al trabajo, y apuntan implícitamente a la destrucción del pacto social que construyó la democracia sobre bases de cohesión social.  Se echa de menos una posición conservadora y liberal – pero no autoritaria, como la que prevalece hoy entre nosotros - que intente plantear modificaciones en la regulación del despido manteniendo una perspectiva de “re-equilibrio” del derecho al trabajo sobre una ampliación de la libertad de empresa en una situación de crisis, lo que en definitiva situaría el tratamiento de este tema desde el prisma de los derechos fundamentales y sus garantías en un estado social y de derecho.

Las reacciones a esta deriva autoritaria, especialmente apreciable en el caso del despido, han surgido fundamentalmente de las fuerzas sociales, y en concreto de los sindicatos, en un esfuerzo de propuesta de (re) regulación de las relaciones laborales en donde el tema del despido resulta fundamental. Ya se ha hecho referencia en este mismo blog a algunas de ellas, como el Manifiesto británico, la nueva propuesta de Código del Trabajo en Francia, o la Carta de derechos fundamentales universales de la CGIL, a lo que sin duda hay que unir el documento de CCOO sobre un modelo más democrático de relaciones laborales. En España se empiezan de nuevo a dar las condiciones para reconsiderar de manera importante las reformas laborales del 2010 y 2012, y, con ello, una nueva y más democrática regulación del despido que abandone la visión mercantilista que se ha incorrectamente llevado a cabo a partir de las políticas de austeridad en nuestro país. Este será sin duda uno de los espacios en los que el sindicalismo español tiene que lograr la discontinuidad con su pasado – que es un término que resalta Jose Luis López Bulla -  en el sentido de que cada nueva reforma laboral degradatoria del despido sea, en términos generales, irreversible.