LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES EN EL TRABAJO. EL PROYECTO DE LEY YA APROBADO EN EL CONGRESO. UN TEXTO DECEPCIONANTE

El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del pasado día 18 de octubre de 2018, ha aprobado, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Constitución, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, sin modificaciones con respecto al texto del Dictamen de la Comisión, publicado en el «BOCG. Congreso de los Diputados», serie A, núm. 13-4, de 17 de octubre de 2018. En esta nota se incluye el texto de los artículos que afectan a los derechos digitales en el trabajo, numerados del 87 al 91 de dicho texto normativo en tramitación parlamentaria.

El proyecto de Ley dedica cuatro artículos a la garantía laboral de los derechos digitales. En el primero de ellos se regula el “derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”. Tras enunciar un derecho a la protección de la intimidad de los trabajadores y trabajadoras en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador, la norma establece de un lado que éste “podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”, una autorización tan amplia como genérica que se concreta en el apartado siguiente según el cual “los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores”. Esa referencia a los “usos sociales” cuya concreción parece difícil, se cierra con la referencia tautológica al respeto de los derechos constitucionales, sin que la norma asigne un papel relevante a la “participación” de los representantes de los trabajadores en la determinación de los mismos, ni desde luego se fijen cuáles pueden ser las consecuencias de la omisión de esa “participación”, o si se plantea que la previsión de una suerte de audiencia de los representantes es suficiente para que los criterios previstos por el empleador se consideren válidos.

Este mismo precepto continua señalando que “el acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados”, estableciendo asimismo el requisito fundamental en el derecho de protección de datos respecto de la obligación empresarial de informar  a los trabajadores de los criterios de utilización fijados. El precepto es voluntariamente ambiguo y no recoge los criterios muy estrictos que la jurisprudencia del TEDH en la muy comentada Sentencia Barbulescu II, de manera que la norma no asume la incorporación plena de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad previstos en dicha sentencia, ni aclara el contenido y la dirección que debe tener esa obligación de información al trabajador. De esta forma, como estableció el Tribunal Constitucional en una cuestionada sentencia, una información genérica – una pegatina en una pared de la empresa – pueda ser suficiente para entender cumplido este deber. La información debería ser transmitida al trabajador individual, como la propia ley prescribirá para los supuestos de videovigilancia y de geolocalización, de forma clara, terminante y precisa. Como en otros supuestos que se verán a continuación, el proyecto de ley no da un papel alguno a la representación de los trabajadores en el control de ese acceso del empleador a los dispositivos digitales cuyo uso a efectos privados haya sido admitido.

El segundo grupo de problemas laborales trata de la gestión de las imágenes que se capten para controlar los trabajadores, y de los condicionantes para captar el sonido de las mismas. El art. 89 del Proyecto de Ley establece que “los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo”. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. Siguiendo la clásica doctrina constitucional, “en ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos”. Como se puede comprobar, el eje de esta regulación de la gestión de la imagen de los trabajadores y la comunicación entre ellos y eventualmente los clientes de la empresa, se coloca en el interés de empresa de controlar y dirigir la actividad productiva, sin más limitaciones que las que se derivan de la propia configuración del poder de dirección y control en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Es por tanto el empresario, desde su poder de dirección, quien define los límites del derecho a la propia imagen y quien tiene a su vez la facultad de gestión plena de estas imágenes, a condición de informar a los trabajadores videovigilados y “en su caso” a los representantes de los mismos, sin que tampoco se entienda el alcance de esta condicionalidad de un derecho de información que se puede derivar claramente del art. 64 del Estatuto de los trabajadores.

Sin embargo la norma parece ser más estricta respecto de la utilización de sistemas similares a las videocámaras para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo, una técnica de control que “se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores”, a la vez que se garantiza la supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación. Estas cauciones deberían también ser aplicadas, con igual motivación, en el supuesto de la videovigilancia y en la gestión empresarial de esas imágenes. Una referencia al principio de proporcionalidad, de necesidad y de adecuación de las medidas de control son fundamentales al respecto tanto en materia de grabación de imágenes como de gestión de las mismas por parte del empleador.

El proyecto de ley regula la técnica de la geolocalización como forma de control del cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador desde las mismas coordenadas con las que se ha marcado el poder de dirección del empresario respecto de la grabación de imágenes para la vigilancia de los y las trabajadoras. Es decir, la administración de esta facultad se inserta directamente en el art. 20.3 ET y se limita en función de este “marco legal” y con “los límites inherentes al mismo”. Las restricciones que impone la norma se refieren más bien al condicionamiento de la implantación de estos instrumentos de geolocalización, de manera que “con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”. El tipo de regulación atiende por tanto, en su vertiente limitativa, al aspecto individual de la intimidad del trabajador, y coloca en un lugar subsidiario la supervisión colectiva a cargo de los representantes de los trabajadores.

Por último, la ley también procede a regular el llamado derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral que tiene como contenido esencial “garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Las condiciones de ejercicio de este derecho que nace en el proyecto de ley se enuncian de manera genérica a través de la finalidad a la que este derecho debe servir, que no es sino el de potenciar “el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar”, pero encuadrado de un lado por “la naturaleza y objeto de la relación laboral” y remitido a lo que establezca la negociación colectiva – que es la primera vez que aparece directamente en relación con las garantías de los derechos digitales – o, en su defecto, “a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Se trata por tanto de la creación de un nuevo derecho para las y los trabajadores que conecta el derecho a la intimidad y vida privada, que la desconexión quiere preservar, con la conciliación de la vida personal y la laboral, cuestionando por tanto la división de roles en el ámbito doméstico y la penetración de la disciplina laboral más allá de los límites espaciales y temporales que marca la organización de la empresa.

Junto a la creación de este nuevo derecho individual y básico de los trabajadores, que sin embargo no se ha visto incorporado al art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, la norma dedica un epígrafe del mismo artículo a la fatiga informática y a las situaciones especiales de riesgo derivadas de la forma de trabajar a distancia muy empleadas en algunas empresas y sectores. El precepto es también aquí decepcionante, porque no encomienda el tratamiento de este tema a la negociación colectiva, frente a lo que ha hecho respecto del derecho a la desconexión, sino que prescribe que es el empleador, “previa audiencia de los representantes de los trabajadores”, quien debe elaborar una “política interna”  que se dirige al conjunto de trabajadores,” incluidos los que ocupen puestos directivos”, en la que ha de definir “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”, y en particular, “se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”. La traslación de la regulación específica del derecho de desconexión en los supuestos de mayor riesgo por la prestación habitual de trabajo a distancia a una “política interna” establecida unilateralmente por el empleador, es contradictorio con la regla general que correctamente se liga con un proceso de reglamentación colectiva.

De hecho, la negociación colectiva es la gran ausente de estos derechos digitales. Por eso el proyecto de ley añade un último artículo (art. 91) que, bajo el título de “derechos digitales en la negociación colectiva”, prescribe de manera general que “los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”, un mandato legislativo que intenta salvar el reproche frente a una norma que hace pivotar la efectividad del derecho a la intimidad, vida privada y protección de las imágenes y sonidos de los trabajadores, sobre el diseño que el empresario haga sobre la dirección y control de la actividad empresarial.

El avance que podría suponer este texto legislativo en la medida en que incorpora nuevas situaciones derivadas del entorno digital que han planteado toda una serie de cuestiones litigiosas resueltas jurisprudencialmente y que la legislación laboral no había podido contemplar, ha quedado sin embargo neutralizado por la orientación que se ha dado al tratamiento laboral de los derechos digitales. En el diseño de la ley, es el empleador quien determina el alcance y el contenido de los derechos digitales de los trabajadores, que ostentan exclusivamente un derecho a ser informados a título individual, sin que la decisión empresarial pueda ser condicionada por el interés colectivo de los trabajadores a través de los mecanismos de representación en la empresa o la mediación sindical. Una regulación por tanto que debilita de forma muy clara las posibilidades reales de preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos en cuanto trabajadores, sometiendo su vigencia y efectividad al “plan interno” empresarial o al diseño del control y dirección de la empresa.

La Ley de Protección de Datos tampoco pretende intervenir directamente sobre la regulación de los derechos laborales recogidos en el Estatuto de los Trabajadores. Un propósito explicitado en la disposición final decimotercera de la ley, que sólo entiende necesario modificar el Estatuto de los Trabajadores añadiendo un nuevo artículo 20 bis al mismo  según el cual “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Quiere decirse con ello que no ha parecido conveniente modificar el Estatuto de los Trabajadores, que es una tarea que se desplaza hacia la futura regulación del “nuevo” Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI al que se han comprometido el Gobierno y el grupo parlamentario Unidos Podemos.

Un texto legislativo que debe ahora pasar por el Senado donde no es previsible que se produzcan enmiendas del mismo en un sentido más garantista ante el dominio de la cámara por el Partido Popular. Pero es un texto decepcionante por la concepción del espacio laboral como un espacio que mantiene su opacidad ante el ejercicio de los derechos fundamentales de ciudadanía.