viernes, 28 de diciembre de 2018

A PROPÓSITO DEL DERECHO DE DESCONEXION Y EL TIEMPO DE TRABAJO (HABLA FRANCISCO TRILLO)



A muchos iuslaboralistas les ha parecido desafortunado el tipo de regulación de los derechos digitales en la Ley Orgánica 3 / 2018 que disciplina el alcance y la extensión de los derechos digitales en la relación de trabajo. El próximo número de enero 2019 de la revista mensual La Ciudad del Trabajo que coordina y dirige el magistrado Miquel Falguera y que se ofrece en libre acceso en la página de la Editorial Bomarzo,  incluye un editorial muy significativo en esa dirección que este blog recomienda vivamente. Al socaire de esta discusión entre juristas del trabajo, Francisco Trillo, joven profesor de la UCLM y conocido partícipe de esta bitácora, ha efectuado algunas reflexiones sobre el denominado derecho de desconexión digital y el tiempo de trabajo que sin duda serán del interés del amable público lector.

DESCONEXIÓN Y TIEMPO DE TRABAJO

La desconexión tiene un ámbito de aplicación que se restringe al trabajo prestado mediante determinados equipos de trabajo tecnológicos que permiten al empresario extender sus poderes a un tiempo de no trabajo, sin que ello exija del trabajador necesariamente una actividad ulterior a la de atender la comunicación empresarial. El derecho a la desconexión parece dirigirse a limitar los poderes empresariales de especificación de la prestación de trabajo durante los tiempos de no trabajo, y no tanto a impedir las posibilidades de prestar trabajo durante los tiempos de no trabajo que, por ejemplo, se hubieran previsto y pactado con carácter previo. Pese a este carácter más restringido de su aplicación, su función no parece nada desdeñable. Intervendría sobre situaciones de prolongación de la jornada de trabajo de facto – e imposibles de computar- derivadas de aquellas prácticas en las que el empresario organiza, ordena y especifica en tiempos de no trabajo la prestación laboral, con una participación activa del trabajador, que, por ejemplo, tendrá lugar después del disfrute del descanso semanal. Además, no parecería muy conveniente asociar el derecho a la desconexión al derecho de los trabajadores a no realizar una determinada prestación laboral durante tiempos de no trabajo, ya que, de alguna forma, se estaría convalidando la posibilidad empresarial de exigir trabajo en estos tiempos de no trabajo en todos los supuestos donde la desconexión no cuente con implantación. Como bien apunta Falguera en el editorial de La Ciudad del Trabajo,  pese a que se trata de problemáticas distintas -aunque relacionadas-, la posibilidad y la calificación jurídica de los tiempos de disponibilidad/localización, más allá del ámbito de las jornadas especiales de trabajo, es un espacio abierto a -y por- la negociación colectiva cuya regulación conviene acotar sectorialmente. Cuestión distinta es el resultado obtenido hasta ahora y, por tanto, la labor sindical que haya que invertir todavía en este terreno.
  
Sin embargo, el principal motivo de preocupación en materia de tiempo de trabajo viene, a mi modo de ver, de la mano del asalto de la Comisión al TJUE a través de aquella Comunicación interpretativa de 2017 en relación con la Directiva 2003/88 (https://www.iberley.es/legislacion/comunicacion-interpretativa-sobre-directiva-2003-88-ce-parlamento-europeo-consejo-relativa-determinados-aspectos-ordenacion-tiempo-trabajo-2017-c-165-01-25181561 ). Los términos manejados por la Comisión no dejan lugar a dudas: “derogar la jurisprudencia del TJUE en aspectos tales como”... Una suerte de reedición del Libro Verde sobre la modernización del derecho laboral, acotado en esta ocasión a la regulación del tiempo de trabajo. El rastro se puede seguir sin dificultades, ya que algunas de las materias y contenidos que la Comisión entiende que hay que derogar o reinterpretar estaban pendientes de resolver por el TJUE en aquel momento (con cita expresa a éstos en el documento)  y, casualidades de la vida, los fallos posteriores están acogiendo uno tras otro los planteamientos expresados por la Comisión en aquel infame documento interpretativo (donde además se insiste en la necesidad del mismo de cara a homogeneizar la regulación comunitaria (neoliberal ¿?) en el conjunto de EEMM. 

El Caso Matzak, creo, es un globo sonda que va en esta línea de atacar y horadar una jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de tiempo de trabajo que todavía valora y preferencia la dimensión social de la UE. Y que, por supuesto, pese al impacto mediático que implica el dato de pasar en ocho minutos de los tiempos de vida privada al tiempo de trabajo, no queda resuelta la cuestión de los criterios que justifican la calificación de aquellos intersticios temporales como las guardias localizadas. La distinción entre tiempo de trabajo y de descanso, en base a la posibilidad -o no- de los trabajadores de realizar otras actividades decididas por éstos sin el condicionante trabajo, parece satisfactoria. Sin embargo, la capacidad del trabajador de organizar y llenar de contenido su tiempo de no trabajo resulta excesivamente lábil como consecuencia del amplio margen de discrecionalidad interpretativa que necesita para su concreción. De ahí, la inseguridad jurídica que todavía hoy planea sobre aquellos tiempos donde no concurren, al menos, dos de los tres requisitos constitutivos de la definición de tiempo de trabajo ofrecida por el art. 2 de la D 2003/88. La incorporación de criterios que permitan objetivar, hasta donde resulte posible, la capacidad del trabajador de disponer “libremente” de los tiempos de no trabajo resulta una cuestión todavía hoy pendiente. Además del tiempo de incorporación que maneja la STJUE en el Caso Matzak, aspectos tales como la frecuencia con la que las guardias localizables acaban exigiendo la incorporación del trabajador; las exigencias físicas y/o psicológicas de la prestación laboral; o, por poner algún ejemplo más, la distancia entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, serían criterios a incorporar de cara a asegurar la debida seguridad jurídica en la calificación de determinados tiempos como de trabajo. Como tampoco parece desechable, pese a la rotundidad del TJUE en mantener lo contrario, la incidencia del tratamiento retributivo en la calificación de estos tiempos intersticiales.         

La reflexión que llevo tiempo madurando al respecto del tiempo de trabajo, tiene que ver con el art. 34.8 ET, y con el desarrollo conceptual y jurisprudencial posterior que éste ha experimentado. Sobre este precepto estatutario, que Aurelio Desdentado reconducía no tanto a la problemática de la legislación soft law como a una “legislación de fuegos artificiales”, señalando un modo de legislar más preocupado por el impacto mediático que por el contenido jurídico, me da la sensación que se está perfilando una doctrina judicial y científica (esta última, mucho más escasa y titubeante) que permitiría apuntar un incipiente derecho de los trabajadores a la integración de su proyecto vital en el proyecto contractual-laboral, a través del derecho (condicionado) a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo según lo previsto en el convenio colectivo o en el acuerdo individual de las partes. El origen de dicho derecho naciente, si es que no resulta una mera elucubración sin apego a la realidad, lo atribuyo a la metabolización laboral (ad extra y ad intra) de la devaluación salarial padecida por los trabajadores en los últimos ocho años.

Aquel precepto estatutario, seguramente sin un trazado acabado en su concepción originaria, está permitiendo, hoy, expresar a los trabajadores sus necesidades personales y/o familiares reales, sin la severa limitación que sufre la conformación de los proyectos vitales de aquéllos como consecuencia de una configuración normativa de los derechos de conciliación, encajados y asimilados exclusivamente a los hechos causantes incorporados por el legislador al ET. Además, los instrumentos con los que parecen contar los trabajadores para tal adaptación de la jornada no se restringen a la clásica reducción de jornada y salario, que anula o reduce sensiblemente la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres como consecuencia de la asunción por los trabajadores del coste económico de la conciliación, sino que se extienden a cualesquiera otros que satisficieran mejor las necesidades de los trabajadores como indican el art. 34.8.2 ET y la doctrina judicial en la materia. Es cierto, que esta afirmación requiere la introducción de algunos matices importantes, como la exigencia de que dichos instrumentos jurídicos cuenten con presencia en la empresa.   

El tratamiento judicial de las pretensiones de los trabajadores relacionadas con la concreción de la adaptación de la jornada a través del convenio colectivo, ha perfilado una doctrina (SAN 3064/2018) que da viabilidad jurídica a tales reivindicaciones cuando encuentren acomodo, parcial o total, en las previsiones del convenio colectivo de aplicación. De tal modo que, analizadas las previsiones convencionales en la materia, el juzgador resolvería en base al análisis de la concordancia entre la pretensión del trabajador y la regulación convencional en la materia. Desde el punto de vista jurídico, esta doctrina judicial podría llevarnos a una valoración negativa, por insuficiente, pero creo que cuenta con un valor inmenso en las relaciones de representación entre sindicato y trabajadores. Las condiciones sociolaborales actuales están produciendo una reformulación de la importancia de los derechos de conciliación que en mi opinión debería aprovechar el sindicalismo confederal para trabar una relación de representación que dé participación a los trabajadores tanto en la elaboración de la plataforma reivindicativa, en el proceso de negociación y en la conformación de la decisión sindical respecto a la adhesión al texto colectivo resultante. Las oportunidades para revitalizar las relaciones de representación sindical se extienden también al ámbito sociopolítico de intervención sindical, donde la realidad social podría estar indicando una transición en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que desborda positivamente los objetivos y finalidades de la LO 3/2007.  

Todo un tema por tanto sobre el que seguir reflexionando, que anuda interpretación jurídica, práctica sindical y realidad social en proceso.

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