A muchos
iuslaboralistas les ha parecido desafortunado el tipo de regulación de los
derechos digitales en la Ley Orgánica 3 / 2018 que disciplina el alcance y la
extensión de los derechos digitales en la relación de trabajo. El próximo
número de enero 2019 de la revista mensual La Ciudad del Trabajo que coordina y
dirige el magistrado Miquel Falguera y
que se ofrece en libre acceso en la página de la Editorial Bomarzo, incluye
un editorial muy significativo en esa dirección que este blog recomienda
vivamente. Al socaire de esta discusión entre juristas del trabajo, Francisco Trillo, joven profesor de la
UCLM y conocido partícipe de esta bitácora, ha efectuado algunas reflexiones
sobre el denominado derecho de desconexión digital y el tiempo de trabajo que
sin duda serán del interés del amable público lector.
DESCONEXIÓN Y TIEMPO DE TRABAJO
La desconexión tiene un ámbito de
aplicación que se restringe al trabajo prestado mediante determinados equipos
de trabajo tecnológicos que permiten al empresario extender sus poderes a un
tiempo de no trabajo, sin que ello exija del trabajador necesariamente una
actividad ulterior a la de atender la comunicación empresarial. El derecho a la
desconexión parece dirigirse a limitar los poderes empresariales de
especificación de la prestación de trabajo durante los tiempos de no trabajo, y
no tanto a impedir las posibilidades de prestar trabajo durante los tiempos de
no trabajo que, por ejemplo, se hubieran previsto y pactado con carácter
previo. Pese a este carácter más restringido de su aplicación, su función no
parece nada desdeñable. Intervendría sobre situaciones de prolongación de la
jornada de trabajo de facto – e imposibles de computar- derivadas de aquellas
prácticas en las que el empresario organiza, ordena y especifica en tiempos de
no trabajo la prestación laboral, con una participación activa del trabajador, que,
por ejemplo, tendrá lugar después del disfrute del descanso semanal. Además, no
parecería muy conveniente asociar el derecho a la desconexión al derecho de los
trabajadores a no realizar una determinada prestación laboral durante tiempos
de no trabajo, ya que, de alguna forma, se estaría convalidando la posibilidad
empresarial de exigir trabajo en estos tiempos de no trabajo en todos los
supuestos donde la desconexión no cuente con implantación. Como bien apunta Falguera en el editorial de La Ciudad del Trabajo, pese a que se trata de problemáticas distintas
-aunque relacionadas-, la posibilidad y la calificación jurídica de los tiempos
de disponibilidad/localización, más allá del ámbito de las jornadas especiales
de trabajo, es un espacio abierto a -y por- la negociación colectiva cuya
regulación conviene acotar sectorialmente. Cuestión distinta es el resultado obtenido
hasta ahora y, por tanto, la labor sindical que haya que invertir todavía en
este terreno.
Sin embargo, el principal motivo
de preocupación en materia de tiempo de trabajo viene, a mi modo de ver, de la
mano del asalto de la Comisión al TJUE a través de aquella Comunicación
interpretativa de 2017 en relación con la Directiva 2003/88 (https://www.iberley.es/legislacion/comunicacion-interpretativa-sobre-directiva-2003-88-ce-parlamento-europeo-consejo-relativa-determinados-aspectos-ordenacion-tiempo-trabajo-2017-c-165-01-25181561
). Los términos manejados por la Comisión no dejan lugar a dudas: “derogar la
jurisprudencia del TJUE en aspectos tales como”... Una suerte de reedición del
Libro Verde sobre la modernización del derecho laboral, acotado en esta ocasión
a la regulación del tiempo de trabajo. El rastro se puede seguir sin
dificultades, ya que algunas de las materias y contenidos que la Comisión
entiende que hay que derogar o reinterpretar estaban pendientes de resolver por
el TJUE en aquel momento (con cita expresa a éstos en el documento) y, casualidades de la vida, los fallos
posteriores están acogiendo uno tras otro los planteamientos expresados por la
Comisión en aquel infame documento interpretativo (donde además se insiste en
la necesidad del mismo de cara a homogeneizar la regulación comunitaria
(neoliberal ¿?) en el conjunto de EEMM.
El Caso Matzak, creo, es un globo
sonda que va en esta línea de atacar y horadar una jurisprudencia del TJUE
sobre el concepto de tiempo de trabajo que todavía valora y preferencia la
dimensión social de la UE. Y que, por supuesto, pese al impacto mediático que
implica el dato de pasar en ocho minutos
de los tiempos de vida privada al tiempo de trabajo, no queda resuelta la
cuestión de los criterios que justifican la calificación de aquellos
intersticios temporales como las guardias localizadas. La distinción entre
tiempo de trabajo y de descanso, en base a la posibilidad -o no- de los
trabajadores de realizar otras actividades decididas por éstos sin el
condicionante trabajo, parece satisfactoria. Sin embargo, la capacidad del
trabajador de organizar y llenar de contenido su tiempo de no trabajo resulta
excesivamente lábil como consecuencia del amplio margen de discrecionalidad
interpretativa que necesita para su concreción. De ahí, la inseguridad jurídica
que todavía hoy planea sobre aquellos tiempos donde no concurren, al menos, dos
de los tres requisitos constitutivos de la definición de tiempo de trabajo
ofrecida por el art. 2 de la D 2003/88. La incorporación de criterios que
permitan objetivar, hasta donde resulte posible, la capacidad del trabajador de
disponer “libremente” de los tiempos de no trabajo resulta una cuestión todavía
hoy pendiente. Además del tiempo de incorporación que maneja la STJUE en el
Caso Matzak, aspectos tales como la
frecuencia con la que las guardias localizables acaban exigiendo la
incorporación del trabajador; las exigencias físicas y/o psicológicas de la
prestación laboral; o, por poner algún ejemplo más, la distancia entre el
domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, serían criterios a incorporar
de cara a asegurar la debida seguridad jurídica en la calificación de
determinados tiempos como de trabajo. Como tampoco parece desechable, pese a la
rotundidad del TJUE en mantener lo contrario, la incidencia del tratamiento
retributivo en la calificación de estos tiempos intersticiales.
La reflexión que llevo tiempo
madurando al respecto del tiempo de trabajo, tiene que ver con el art. 34.8 ET,
y con el desarrollo conceptual y jurisprudencial posterior que éste ha
experimentado. Sobre este precepto estatutario, que Aurelio Desdentado reconducía no tanto a la problemática de la
legislación soft law como a una
“legislación de fuegos artificiales”, señalando un modo de legislar más
preocupado por el impacto mediático que por el contenido jurídico, me da la
sensación que se está perfilando una doctrina judicial y científica (esta
última, mucho más escasa y titubeante) que permitiría apuntar un incipiente
derecho de los trabajadores a la integración de su proyecto vital en el
proyecto contractual-laboral, a través del derecho (condicionado) a la
adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo según lo
previsto en el convenio colectivo o en el acuerdo individual de las partes. El
origen de dicho derecho naciente, si es que no resulta una mera elucubración
sin apego a la realidad, lo atribuyo a la metabolización laboral (ad extra y ad intra) de la devaluación salarial padecida por los trabajadores
en los últimos ocho años.
Aquel precepto estatutario,
seguramente sin un trazado acabado en su concepción originaria, está
permitiendo, hoy, expresar a los trabajadores sus necesidades personales y/o
familiares reales, sin la severa limitación que sufre la conformación de los
proyectos vitales de aquéllos como consecuencia de una configuración normativa
de los derechos de conciliación, encajados y asimilados exclusivamente a los
hechos causantes incorporados por el legislador al ET. Además, los instrumentos
con los que parecen contar los trabajadores para tal adaptación de la jornada
no se restringen a la clásica reducción de jornada y salario, que anula o
reduce sensiblemente la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y
hombres como consecuencia de la asunción por los trabajadores del coste
económico de la conciliación, sino que se extienden a cualesquiera otros que
satisficieran mejor las necesidades de los trabajadores como indican el art.
34.8.2 ET y la doctrina judicial en la materia. Es cierto, que esta afirmación
requiere la introducción de algunos matices importantes, como la exigencia de
que dichos instrumentos jurídicos cuenten con presencia en la empresa.
El tratamiento judicial de las
pretensiones de los trabajadores relacionadas con la concreción de la
adaptación de la jornada a través del convenio colectivo, ha perfilado una
doctrina (SAN 3064/2018) que da viabilidad jurídica a tales reivindicaciones
cuando encuentren acomodo, parcial o total, en las previsiones del convenio
colectivo de aplicación. De tal modo que, analizadas las previsiones
convencionales en la materia, el juzgador resolvería en base al análisis de la
concordancia entre la pretensión del trabajador y la regulación convencional en
la materia. Desde el punto de vista jurídico, esta doctrina judicial podría
llevarnos a una valoración negativa, por insuficiente, pero creo que cuenta con
un valor inmenso en las relaciones de representación entre sindicato y
trabajadores. Las condiciones sociolaborales actuales están produciendo una
reformulación de la importancia de los derechos de conciliación que en mi
opinión debería aprovechar el sindicalismo confederal para trabar una relación
de representación que dé participación a los trabajadores tanto en la
elaboración de la plataforma reivindicativa, en el proceso de negociación y en
la conformación de la decisión sindical respecto a la adhesión al texto
colectivo resultante. Las oportunidades para revitalizar las relaciones de
representación sindical se extienden también al ámbito sociopolítico de
intervención sindical, donde la realidad social podría estar indicando una
transición en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral
que desborda positivamente los objetivos y finalidades de la LO 3/2007.
Todo un tema por tanto sobre el
que seguir reflexionando, que anuda interpretación jurídica, práctica sindical
y realidad social en proceso.
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