“DUMPING” SALARIAL Y COMPAÑÍAS AÉREAS LOW COST. LA REGULACIÓN ITALIANA. (HABLA LAURA BIRGILLITO)

Italia y España han sufrido en paralelo la crisis del COVID-19. Se encuentras ahora en la fase de la desescalada y la reanudación plena de la actividad económica. El Decreto Ley 34/2020, de 19 de mayo, de medidas urgentes en materia de salud, apoyo al trabajo y a la economía y de políticas sociales conectadascon la emergencia epidemiologica del Covid-19, (conocido como DL di rilancio) arbitra, con un mes de adelanto respecto de España, las medidas necesarias para relanzar la economía con una panoplia de instrumentos que van desde el mantenimiento del empleo a la regulación del trabajo a distancia, los amortizadores sociles y la “renta de emergencia” y la “renta de ciudadanía”, y otras muchas medidas sociales de interés. Pero también en esa norma de urgencia se han introducido preceptos que buscan otros objetivos, no estrictamente ligados a la crisis sanitaria, como la norma que quiere establecer un freno a las estrategias de las compañías aéreas de bajo coste de aprovevchar el diferencial salarial para obtener ventajas competitivas en el desarrollo de su prestación de servicios.

El tema es muy interesante y desde luego puede y debe ser valorado como una propuesta en línea con el programa de progreso que el Gobierno español está llevando a cabo en materia laboral y social, por lo que posiblemente suscite su interés. El pulso que en Italia se estaba llevando a cabo entre estas compañías – singularmente Ryanair – y la Inspección de Trabjo y los sindicatos italianos, a través de la judicialización del tema, lo resuelve ahora el DL 34/2020 di rilancio. Este establece, sobre la base del principio de territorialidad, que las empresas aéreas que desempeñen su actividad utilizando personal con base de servicio en Italia deben, en todo caso, garantizar a estas personas el nivel salarial establecido en el Convenio colectivo Nacional de sector. De esta manera, el “dumping” salarial que realizan estas compañías, retribuyendo a su personal conforme a la regulación de los paises en los que tienen su sede la empresa matriz o mediante el lugar en el que se concluyeron los contratos individuales de trabajo, resulta prohibido por la norma italiana.

Es obviamente una prescripción extremadamente interesante. Laura Birgillito, joven profesora de la UCLM, ha destinado un denso estudio de la misma concebido expresamente para este blog, que se publica a continuación en el que se contextualiza esta norma en un horizonte más amplio.

Libre prestación de servicios en el marco europeo y trabajadores transfronterizos del sector aéreo.

24.06.2020

Laura Birgillito

La movilización y uso transnacional de la fuerza de trabajo y el movimiento de capitales entre mercados europeos e internacionales cada vez más interconectados son dos fenómenos complementarios. En el nivel europeo – donde estas ambivalencias intentan lidiarse dentro de un ordenamiento jurídico común – la apertura de canales preferentes para la transferencia de mano de obra transfronteriza (temporal o indefinida) en el mercado interior se acompaña a operaciones que favorecen la liberalización de los intercambios comerciales en las fórmulas de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios. Ambas se construyen a partir de operaciones que involucran directamente las instituciones y los actores europeos, por un lado, y los Estados miembros, por el otro. Los actores impulsan niveles regulativos que, si bien establecen ciertos estándares (mínimos) europeos, sin embargo mantienen diferenciales elevados entre los distintos ordenamientos nacionales[1]. En este contexto el ordenamiento nacional está sometido a una tensión constante con el ordenamiento supranacional, por un lado, y con los demás ordenamientos nacionales, por el otro, para garantizar su efectividad y el cumplimiento de los estándares de tutela laboral que establece. Precisamente a causa de los filtros de escape a los que está sometido – no paliados por el ordenamiento supranacional – el marco jurídico nacional encuentra serios obstáculos a la hora de garantizar el efectivo cumplimiento de sus estándares laborales: los capitales que tienen la posibilidad de movilizar infraestructura y fuerza de trabajo encuentran rápidamente fórmulas para sustraerse a su efectividad y acomodarse bajo el paraguas de ordenamientos jurídicos más complacientes, obligando los ordenamientos nacionales a competir para atraer inversiones foráneas y mantener los capitales productivos en el país (fenómeno noto como regime shopping). A su vez los capitales sobreviven solo a costa de competir los unos con los otros y están obligados a abaratar costes de producción bajo las condiciones de competencia internacional impuesta, para poder colocar en el mercado sus mercancías, atendiendo a las condiciones históricamente determinadas del sistema de producción capitalista.

El contexto actual además está marcado por un escenario de crisis económica que cancela del mercado a un elevado número de capitales – aquellos que no alcancen los ritmos de acumulación y los niveles de venta– con previsiones económicas del -7,4% PIB en la UE[2]. Finalmente, algunos sectores, como el del transporte aéreo, son especialmente receptivos a la caída de la demanda vinculada con las restricciones de movilidad entre las personas y han registrado un significativo impacto económico negativo en este primer trimestre de crisis.

Es en el contexto de las relaciones contractuales transfronterizas que la correlación entre las normas jurídicas (laborales) de los distintos ordenamientos viene asegurada por las normas-puentes del derecho internacional privado (ante una prestación laboral temporal en otro Estado miembro, sin embargo, serían de aplicación las normas en materia de desplazamiento de trabajadores que no se examinan en esta sede).

El ejercicio que proponemos consiste en poner a prueba una norma protectora de un ordenamiento jurídico nacional (Italia, en este caso), recién aprobada como respuesta a la crisis de la producción, y tensarla con el marco jurídico y con el contexto internacional. La norma examinada se enmarca entre las medidas de respuesta a la crisis aprobadas por el Gobierno italiano en vía de urgencia[3] (Decreto-Ley del 19 de mayo 2020, n. 34, Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonchè di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19) y apuntala las garantías económicas laborales del convenio colectivo de sector de nivel estatal – convenio firmado por las organizaciones patronales y sindicales más representativas de nivel estatal – a todos los trabajadores del sector aéreo que tengan base en Italia – de acuerdo con el Reglamento (UE) 5 de octubre 2012, n. 965/2012 – y a los trabajadores de entidades económicas contratistas que ellos utilicen para el desarrollo de su actividad. La aplicación de las cláusulas salariales del convenio colectivo es la condición necesaria para que los vectores aéreos nacionales, con válida certificación COA, tengan acceso al fondo público de 130 millones de euros constituido para el año 2020 para la compensación de los daños económicos sufridos a lo largo de la pandemia (art. 198 del decreto) y para mantener las autorizaciones y certificaciones de la autoridad de la aviación competente (ENAC, según el art. 203 del decreto).

La legislación interna refuerza entonces la aplicación de los estándares salariales, obligando los operadores aéreos nacionales a aplicar al menos el nivel retributivo establecido por los convenios colectivos; sin embargo, no se sustrae a interpretaciones elusivas a partir de la problemática definición del lugar de la prestación laboral y de la base del servicio.

Los problemas jurídicos que se plantean son dos. El primero reenvía a la necesaria correlación de la norma interna con la norma de internacional privado, es decir en verificar cuándo y ante qué operadores económicos la norma analizada encuentra realmente aplicación: en el marco de una prestación de servicios transnacionales, es necesario determinar cuál es la legislación aplicable y la jurisdicción competente para dirimir eventuales ligitios. El segundo problema, directamente vinculado con el primero, estriba en identificar las prácticas elusivas de las normas jurídicas, adoptadas por las empresas, delimitarlas e identificar eventuales fallos del marco normativo.

1. Correlación entre norma interna y norma de derecho internacional privado.

Respecto del primer punto (la legislación aplicable), el criterio que el derecho internacional privado aplica de forma preferente es el del lugar de trabajo en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente, de acuerdo con el art. 8.3 del Reglamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en adelante Reglamento Roma I ). Si bien, de acuerdo con su artículo 8.2, el contrato de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes en conformidad con el artículo 3 – siempre y cuando dicha elección no tenga por resultado privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que, a falta de elección, habrían sido aplicables – la regla subsidiaria es la de la ley del país en el cual (o en su defecto a partir del cual) el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. En vía subordinada – y solo ante el caso en que no pueda determinarse de acuerdo con el apartado anterior – el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador (art. 8.3). Finalmente, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto, se aplicará la ley de ese otro país. En materia de seguridad social, además, el artículo 11.5 del Reglamento n. 883/2004, que se aplica a trabajadores de la tripulación de vuelo o de cabina en el marco de una prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros o mercancías, utiliza el criterio de la base operativa, con arreglo a la definición que figura en el anexo II del Reglamento (CEE) n. 3922/91.

Asimismo – y atendiendo al segundo punto – el criterio del lugar habitual de trabajo se aplica para identificar la jurisdicción competente para conocer del litigio entre las partes, de acuerdo con el art. 19, punto 2, Reglamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judicales en materia civil y mercantil (en adelante, Reglamento de Bruselas I). La cuestión además fue examinada en varias ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), por último en la sentencia de 14 de septiembre 2017, C-168/16 y C-169/16, Caso Nogueira y otros c. Crewlink Ireland Ldt y Ryanair, para la interpretación de las normas europeas en materia de jurisdicción competente (el art. 5, punto 1, del Reglamento de Bruselas).

El TJUE reconoce que el criterio del lugar de desempeño habitual de la prestación laboral debe interpretarse en sentido amplio y que, a falta de un centro efectivo de actividades profesionales del trabajador a partir del cual este hubiera cumplido lo esencial de sus obligaciones – y habido cuenta de la necesidad de determinar el lugar con el cual el litigio tiene el punto de conexión más significativo (a los efectos de designar el juez y garantizar la protección adecuada al trabajador) – para verificar que disponga de competencia el tribunal nacional del Estado miembro tendrá que determinar el lugar en el que el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo, aplicando varios criterios indiciarios, con el objetivo de evitar aplicaciones elusivas de la norma: en qué Estado miembro está situado el lugar a partir del cual el trabajador desempeña sus misiones de transporte, aquél al que regresa una vez finalizadas sus misiones, el lugar donde recibe las instrucciones sobre sus misiones y organiza su trabajo y el lugar en el que se encuentran las herramientas de trabajo, además del lugar en el que estén estacionados los aviones a cuyo bordo se desempeñe habitualmente el trabajo. Consecuentemente, concluye el TJUE, el concepto de lugar en el cual o a partir del cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo no puede asimilarse a ningún otro concepto que figure en otro acto del derecho de la Unión y no coincide con el de “base operativa”, atendiendo a que bien podrían presentarse vínculos de conexión más estrechos con un lugar de trabajo distinto de esa base. Aun así, la base operativa es un importante criterio indiciario: es el “lugar asignado por el operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina un periodo de actividad o una serie de periodos de actividad”[4]; por lo tanto, es el lugar a partir del cual el trabajador comienza sistemáticamente su jornada laboral y en la cual termina, organizando su trabajo cotidiano, y cerca del cual los empleados, durante el período de cumplimiento mínimo de su contrato de trabajo, han establecido su residencia y están a disposición del transportista aéreo.

2. Prácticas elusivas de las normas jurídicas

Las normas anteriores están sometidas a una praxis elusiva por parte de los operadores del servicio aéreo, que intentan sortear la aplicación de los ordenamientos jurídicos nacionales más restrictivos respecto de los estándares laborales establecidos. Los instrumentos empleados son al menos tres: las cláusulas atributivas de las competencias, las interpretaciones forzadas sobre la determinación del lugar de trabajo y la posibilidad de desplazar al trabajador a una base distinta (con rotaciones entre los trabajadores y las polivalencias de las funciones otorgadas).

La compañías aéreas a menudo alegan la existencia de una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales donde tienen la sede legal: en un caso que interesó la jurisdicción española (la sentencia del STS 562/2019, de 24 de enero de 2019), el demandado, el vector Ryanair, alegaba la jurisdicción del tribunal irlandés para conocer del litigio con un trabajador que había firmado el contrato de trabajo en España y cuya base de destino era el aeropuerto de Charleroi. Los tribunales se expresaron en varias ocasiones alegando que la validez de esta cláusula está subordinada a dos requisitos: que la elección del foro de competencia se realice con anterioridad al nacimiento del litigio y que no se utilice para impedir el acceso a una jurisdicción distinta a la indicada en la cláusula contractual. Es en efecto ineludible el respeto de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, que en el ordenamiento europeo encuentran el amparo del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La protección de la parte débil del contrato obliga a la aplicación del art. 21, apartado 1, letra b) del Reglamento (UE) n. 1215 2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

El segundo intento elusivo reside en forzar la interpretación normativa vinculando el lugar de trabajo habitual con el Estado miembro donde esté registrado el pabellón de la compañía, alegando el artículo 17 del Convenio de Chicago (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, Ryanair empleaba este argumento alegando su sede en Irlanda). Dicha interpretación ha sido rechazada por el TJUE en la sentencia Nogueira.

Finalmente, en un contexto marcado por una elevada competencia entre empresas, estas recurren a distintas operaciones de ingeniería jurídica (deslocalizaciones, externalizaciones a empresas ubicadas en países con costes laborales inferiores) para poder competir en un sector caracterizado por una fuerte atomización y altos niveles de subcontratación.

La remisión a la legislación nacional, como la de nuestro estudio, sitúa entonces el foco del debate en la contradicción del ordenamiento europeo: su incapacidad de formular una respuesta jurídica común sobre la aplicación de estándares laborales comunes a los trabajadores europeos, frente a la movilidad transnacional de trabajadores y capitales que el mismo espacio europeo impulsa; al menos en aquellos casos en los cuales los trabajadores que vienen contratados en un país distinto al lugar donde desempeñan finalmente su prestación laboral (de forma temporal o permanente). La norma protectora de un ordenamiento jurídico nacional (en el caso de estudio, Italia), tensada con el marco jurídico y con el contexto internacional, evidencia la dificultad de su aplicación efectiva en el marco de las contradicciones que acabamos de señalar.

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[1] Bernaciak M. “Social dumping and the EU integration process”, ETUI Working Paper, 2014/06, especialmente pp. 18-24.

[2] European Commission, “Spring 2020, Economic Forecast: a deep and uneven recession, an uncertain recovery”, 2020 (updated 6 May 2020).

[3] Decreto-Ley del 19 de mayo 2020, n. 34, Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonchè di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19. (20G00052), publicado en (GU Serie Generale n.128 del 19-05-2020 - Suppl. Ordinario n. 21)  y en vigor desde el 19/05/2020.

[4] De acuerdo con el anexo III del Reglamento CEE n. 3922/91 y con el art. 11.5 del Reglamento n. 883/2004. El mismo criterio se emplea en el considerando 18ter del Reglamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (sucesivamente modificado por el Reglamento (UE) n. 465/2012) y se utiliza como criterio para determinar la legislación aplicable en esta materia.