Se ha publicado un nuevo
Decreto-Ley en el BOE que aborda la reforma del art. 60 LGSS a la que había
obligado una Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre la base de una
acción positiva incorrectamente formulada por la norma legal, a lo que, como es
habitual en esta legislación de urgencia, se han unido algunas otras
prescripciones de importancia, en concreto el reconocimiento de la Covid como
enfermedad profesional para el personal sanitario y sociosanitario. Maria
José Romero, catedrática de Derecho del Trabajo y Decana de la Facultad de
Relaciones Laborales de Albacete, de la UCLM, ofrece en exclusiva para la siempre
ávida audiencia del blog, un resumen indicativo de las principales aportaciones
de esta norma.
Comentario
de urgencia del RDL 3/2021 de 2 de febrero, por las que se adoptan medidas
para la reducción de la brecha de género (no solo) y otras materias en los
ámbitos de la Seguridad Social y económico
Maria José Romero Rodenas (UCLM)
I.
Crónica
de una reforma anunciada: complemento de maternidad.
Legislar durante la pandemia
Covid-19 ha puesto de manifiesto la necesidad no solo de articular medidas
sociales transversales para que las personas y sectores productivos más
vulnerables no queden atrás, así lo señalaba yo misma en una anterior entrada
en este blog (La legislacion de la crisis y el RDL 12/2020)
y subrayaba que no se trataba de
legislar en un escenario distópico. Este RDL 3/2021, once meses después del inicio
del estado de alarma nuevamente es prueba de ello. El RDL 3/2021 recoge importantes
medidas en materia de Seguridad Social, entre otras, la enésima reforma de la
inmadura prestación IMV, la
compatibilidad de la jubilación para ciertos profesionales de la salud en época
de pandemia, la lógica mejora de la prestación de IT del personal sanitario y
sociosanitario, y, como fruto del diálogo social, la esperada modificación del
art. 60 del TRLGSS adaptando su previsión normativa al pronunciamiento del TJUE
de 12 de diciembre de 2019 (Asunto C-450/18 ) que erosionó la acción positiva (arriesgada)
y jurídicamente poco analizada con la doctrina e interpretaciones del TJUE en
materia antidiscriminatoria, al entender
que el “complemento de maternidad en las
pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social”(art. 60 TRLGSS) en
vigor desde enero de 2016 resultaba contrario a la Directiva 79/7/CEE del
Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad
Social
Es sabido que la brecha de
género en pensiones en nuestro actual
sistema de Seguridad Social y el de los países europeos constituyen un “mal
endémico”, pero también remediable y prueba de ello es la bienvenida reforma legal,
amplia y mayoritariamente acertada que se realiza al art. 60 TRLGS y que cabe
recordar que desde su nacimiento iuslaboristas muy reconocidas (Amparo Ballester,
Margarita Ramos) criticaron su
conceptualización técnica endeble, ligada al defectuoso marco normativo
de las políticas de conciliación y corresponsabilidad anteriores al 2019 y al desconocimiento
de la doctrina del TJUE a la hora de interpretar con carácter restrictivo y
limitado del concepto de acción positiva, base para beneficiar exclusivamente a
las mujeres no solo por su maternidad sino por su dedicación al cuidado de sus
hijos e hijas a través del reconocimiento de dicho complemento en las concretas
prestaciones contributivas anteriormente señaladas, como acertadamente señaló Margarita
Ramos Quintana, a modo de “compensación de daño”.
Con una nueva denominación, el
“Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de
género” está dirigido a mejorar la
cuantía de las pensiones contributivas de jubilación (con exclusión de nuevo de la jubilación parcial) viudedad o
incapacidad permanente, de las mujeres y de los hombres que hayan tenido uno o
más hijos o hijas. Desaparece afortunadamente el elemento específico de la
“contribución demográfica causal” y con ello la vieja idea que ha acompañado
este complemento desde su entrada en vigor como un sucedáneo del viejo “premio
a la natalidad a las mujeres” cualitativamente y cuantitativamente al reconocerse
este complemento únicamente desde el nacimiento, adopción o acogimiento a
partir del segundo y siguientes hijos o
hijas, excluyendo por tanto de forma muy discutible que un solo hijo o hija no constituyera
aportación demográfica (sic). La reforma el art. 60 abandona el requisito de la
aportación demográfica como objeto de protección y determina su acertada y
nueva justificación en que “debido a las incidencia que, con carácter general,
tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la
Seguridad Social de las mujeres” (otra mirada más crítica, se puede encontrar en
el blog del especialista en Seguridad Social, Miguel Arenas, El nuevo complemento de maternidad ).
La STJUE anteriormente
citada sucintamente viene a admitir y reconocer la aplicación de medidas de
acción positiva para favorecer la posición de desventaja de las mujeres en el
ámbito laboral, sin embargo no reconoció
el carácter de acción positiva válida a la medida contemplada en el art. 60
TRLGSS porque este reconocido derecho no supeditaba la concesión del
“complemento de pensión a la educación de los hijos o a la existencia de
períodos de interrupción de empleo debidos a tal motivo, sino únicamente a
que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o
adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o
incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social”, lo que le sirvió al TJUE para declarar discriminatorio
dicho complemento por carecer de reconocimiento a los hombres que se encontraran
en una situación idéntica.
El artículo
60 TRLGSS no contenía ningún elemento que estableciera un vínculo entre la
concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso
de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la
interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto. Por el
contrario, exigía que las mujeres hubieran dejado efectivamente de trabajar en
el momento en que tuvieron a sus hijas/os, por lo que no se cumplía el
requisito relativo a que hubieran disfrutado en determinados casos de un
permiso de maternidad. Obviamente, esta original construcción técnica no
contemplaba la principal insuficiencia de la acción protectora del sistema de
Seguridad Social, la brecha de genero en pensiones, que es el reflejo de la
situación histórica de subordinación de las mujeres en el trabajo productivo íntimamente
vinculado con el trabajo reproductivo. La nueva construcción legal del art. 60
TRLGSS, sin embargo, juega con la acción positiva a favor de las mujeres con la
previsión de una “vía abierta” para aquellos varones u otro progenitor que
puedan acreditar el perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del
nacimiento o adopción de una hija/o, con la expresa previsión de que “sin
ninguno de los progenitores acreditara perjuicio en la cotización, el
“complemento, lo percibe la mujer”. Por
tanto lo que persigue la nueva regulación del art. 60 TRLGSS tal y como expresa
la académica exposición de motivos es “corregir una situación de
injusticia estructural (la asunción por las mujeres de las tareas de cuidados
de los hijos) que se proyecta en el ámbito de las pensiones, dando visibilidad
a la carencia histórica de políticas de igualdad y a la asignación del rol de
cuidadora. En el bien entendido que se trata de reparar un perjuicio que han
sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la
pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto,
resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de
igualdad ambiciosas que corrijan las desigualdades actualmente existentes en el
mercado de trabajo y la asignación de los roles relacionados con los cuidados”.
El contenido de la nueva
regulación del art. 60 TRLGSS también se
proyecta para los funcionarios a través
de la nueva redacción de la DA 18ª del RD 670/1987, de 30 de abril por el que
se aprueba el TR de Ley Clases Pasivas introduciendo el nuevo complemento para
la reducción de la brecha de género en el que el nacimiento o adopción de
hijo/a es el elemento objetivo que determina su reconocimiento por cuanto la
existencia de hijos/as y su cuidado es el principal elemento objetivo
constitutivo de la existencia de brecha de género y igualmente se incorpora una nueva DT 14ª para regular el mantenimiento
transitorio del complemento por maternidad en las pensiones de Clases Pasivas.
En relación con el planteamiento clave de
la reducción de la brecha de género, destacamos dos cuestiones que han sido
incorporadas a dos nuevas Disposiciones Adicioneales en el TRLGS: la primera
fija un sistema de revisión en el que participarán los interlocutores sociales,
como garantía,
compromiso y sensibilidad en la lucha contra la desigualdad de género,
señalando expresamente que dicha financiación para la reducción de la brecha
de género del artículo 60, se realizará mediante una transferencia del Estado
al presupuesto de la Seguridad Social (nueva DA 36 TRLGSS) y en la segunda, su alcance
temporal se halla lógicamente vinculado a la consecución del fin, reducción de la brecha de género en las
pensiones contributivas de jubilación por debajo del 5 por 100 incorporando una
nueva Disposición Adicional 37ª al TRLGSS.
La cuantía del complemento difiere de la regulación
actual, y
parece acertado que el complemento sea igual para todas las personas
beneficiarias en función no del porcentaje de la prestación sino del número de
hijos/as. Estará limitado a cuatro veces
el importe mensual fijado por hijo o hija con sujeción a determinadas
reglas, como el reconocimiento en 14 mensualidades, y compatibilidad con el complemento a mínimos.
Su régimen transitorio (introducido por una nueva Disposición Adicional 33ª
TRLGSS) garantiza, entre otros aspectos, el extinguido complemento por
maternidad por aportación demográfica y señala que sus cuantías se actualizarán
en las correspondientes LPGE.
Nos parece
que la nueva regulación legal del complemento es exhaustiva y completa, siendo
personas beneficiarias tanto las mujeres como los hombres que reúnan los
requisitos exigibles. En el caso de las mujeres que hayan tenido uno o más hijos/as
y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de
incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada
hijo/a, siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en
favor del otro progenitor, y si este otro fuera también mujer, se reconocerá a
aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía. El
reconocimiento del complemento a los hombres se sustenta sobre el cumplimiento de uno de los siguientes requisitos: a) causar
pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor: fundamentalmente,
causar pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos
o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una
pensión de orfandad, o b) causar una pensión contributiva de jubilación o
incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera
profesional con ocasión del nacimiento o adopción, cumpliendo una serie de las
amplias condiciones fijadas en el art. 1. Uno. b) del RDL 3/2021.
II.
Otras
medidas sociales necesarias.
En relación con otras
medidas de Seguridad Social destacamos las introducidas en los arts. 5 y 6 del
RDL 3/2021 por su necesidad de aplicación inmediata tal y como señala la
exposición de motivos. Así el art. 5 reconoce sin perder la condición de
pensionistas la compatibilidad de la pensión de jubilación con el nombramiento
como personal estatutario de las y los profesionales sanitarios (médicos/as,
enfermeros/as y el personal emérito), realizado al amparo del RD 926/2020, de
25 de octubre. Y, en segundo lugar pero no menos importante, pese a la excesiva
brevedad de su descripción jurídica y de relato justificativo en la exposición
de motivos, se reconoce en el art. 6 como
enfermedad profesional y con efectos retroactivos, las prestaciones causadas por las y los
profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios (inscritos en los registros
correspondientes) que durante la
prestación de sus servicios sanitarios o sociosanitarios hayan contraído la
covid-19 en el ejercicio de su profesión y siempre que los servicios de prevención de riesgos
laborales constaten que en el ejercicio de su actividad profesional ha estado
expuesta al virus.
Esta previsión legal tan
esperada y lógica tenía desde nuestro punto de vista su claro reconocimiento
judicial como enfermedad profesional en el marco de la normativa estatal a
través del RD 1266/2006 en cuyo anexo 1, grupo 3 enfermedades profesionales
causadas por agentes biológicos, Agente A, Subagente 01 “Enfermedades
infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la
prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo
de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del
R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores
contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante
el trabajo” y en el ámbito de la normativa europea a través de la Directiva (UE)
2020/739 de la Comisión de 3 de junio de 2020 por la que se modifica el anexo
III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que
respecta a la inclusión del SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que
son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva (UE) 2019/1833 de la
Comisión. Directiva
traspuesta a nuestro ordenamiento por una reciente e importante Orden del
Ministerio de Trabajo TES/1180/2020,
de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del
progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección
de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes
biológicos durante el trabajo. Nada que objetar en el reconocimiento como
contingencia de enfermedad profesional, pero si es criticable no haber
delimitado con mayor precisión colectivos de personas trabajadoras muy en
contacto con el virus como son las personas trabajadoras de ambulancias y el
personal de limpieza de las subcontratas, si bien tal ausencia no será
obstáculo para que los tribunales reconozcan dicha contingencia a tenor de
la normativa anteriormente señalada.
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