El protagonismo
en la calificación jurídica de la relación de trabajo en plataformas está
correspondiendo a los Tribunales de Justica. En este caso, es el Tribunal
Federal de Trabajo de Alemania (BAG), en una Sentencia de 1 de diciembre de
2020 cuyo texto completo se hará público a lo largo de este año, pero del que
se ha dado un amplio comunicado de prensa, ha establecido la laboralidad de las
prestaciones de trabajo desarrolladas por un crowdworker – trabajador de
la economía colaborativa – en favor de una plataforma digital. El texto y el
comentario a este muy importante fallo judicial lo ha proporcionado a este blog
Luca Nogler, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de Trento
y director de la revista Giornale di Diritto del Lavoro e delle Relazioni
Industriali, de donde se puede descargar directamente en italiano en este
enlace: https://www.francoangeli.it/riviste/SchedaRivista.aspx?IDArticolo=67828&Tipo=Articolo%20PDF&lingua=it&idRivista=19
. El equipo de redacción del blog y su titular agradecen esta primicia al
profesor Nogler, viejo amigo de la casa.
El caso es muy interesante,
porque no se trata del consabido tema de los riders y las plataformas de
entrega de comida, sino de la ejecución de microtrabajos por parte de un
usuario de una plataforma on line, el crowdworker, sobre la base de un
acuerdo marco efectuado por éste con el gestor de la plataforma (crowdsourcer),
que son calificados por el tribunal como trabajo subordinado. La empresa controla,
por cuenta de sus clientes, el modo en el que se idean las presentaciones de
productos de marca en el comercio al por menor y en las estaciones de servicio.
Las actividades de control se desarrollan a través de los crowdworkers
que tienen que fotografiar la mercancía y responder a una serie de preguntas
sobre como se efectúa la publicidad del producto. Estos encargos – mikrojobs
– los ofrece la empresa a través de una plataforma on line a la que se
accede a través de un “acuerdo base” que contiene una serie de condiciones generales
del contrato. A través de la cuenta, cada usuario de la plataforma puede
aceptar órdenes relativas a específicos puntos de venta, aun cuando
contractualmente no está obligado a hacerlo, pero si lo acepta, el crowdworker
debe cumplir el encargo dentro de las dos horas siguientes siguiendo las
órdenes específicas del gestor de la plataforma. Cuanto más pedidos ejecuta,
más “puntos-experiencia” acumula este usuario y con ello sube el nivel en el
que se posiciona el trabajador en función de los encargos futuros. El Tribunal Federal
contempla un caso en el que el trabajador demanda ante los tribunales de
trabajo que ha efectuado casi 3.000 encargos en un período de once meses, tras
los cuales el gestor de la plataforma le indica que no le asigna más para
evitar “incongruencias” futuras (sic), por lo que pide que se declare que su
relación contractual es laboral y presenta la demanda por despido. Los
tribunales de instancia rechazan esa pretensión, negando que exista una
relación laboral entre las partes.
Sin embargo, el Tribunal Federal
establece que un trabajador debe ser calificado como trabajador subordinado si
desarrolla trabajo ordenado por un tercero que tiene la facultad de impartir
órdenes personalmente dirigidas al trabajador subordinado, y si la ejecución
definitiva de una relación contractual asume los rasgos de la relación de
trabajo por cuenta ajena, el nomen iuris del contrato resulta
irrelevante. En este caso, la valoración global de las circunstancias del caso
induce a calificar esta relación como laboral: existe un contrato de trabajo
subordinado cada vez que el comitente organiza la colaboración con su
plataforma on line de tal manera que quien acepta el encargo no pueda
estructurar desde el punto de vista del lugar, del tiempo y del contenido de modo
autónomo su actividad. Esto es lo que ha sucedido en este caso, porque esta
persona estaba obligada por las instrucciones recibidas y hetero-dirigido por
un tercero, desarrollando el trabajo en condiciones de dependencia personal.
Aunque no estaba obligado a aceptar las ofertas de la empresa, la estructura organizativa
de la plataforma estaba concebida de modo tal que quienes se registran con una
cuenta y comienzan a efectuar pequeños encargos, puedan, fácilmente, paso a
paso, aceptar continuamente paquetes de pequeños encargos contractualmente
predefinidos para realizarlos personalmente, y el sistema de incentivos
favorece la optimización de los tiempos y elevar la jornada de trabajo dedicada
a estas tareas.
Al margen del contenido de la
sentencia, que remite la decisión sobre el despido y la indemnización al
tribunal de Baviera donde se presentó la demanda, es evidente la relevancia de
este fallo. Es extremadamente significativa la consideración de este tipo de
actividad en la economía de plataformas como actividades permanentes que
posibilitan la realización de la actividad económica que define a la empresa, atendiendo
a la forma concreta en la que el algoritmo organiza e incentiva la participación
duradera de los crowdworkers, funcionando las primeras fases de
iniciación al trabajo “colaborativo” como una suerte de período de prueba sobre
la competencia del trabajador. En este sentido se debe trazar una línea de
conexión entre esta decisión del BAG alemán y la Sentencia de la Corte de
Casación francesa de 4 de marzo del 2020 que identifica la subordinación
con el sometimiento al poder de determinar unilateralmente las condiciones de ejecución
del trabajo, de manera que la plataforma es una parte integrante que impulsa el
espacio de trabajo organizado por el empleador, y a su vez ésta con la Sentencia
de nuestro Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020 que ha zanjado de
manera clara la naturaleza laboral de la relación entre un repartidor y la
empresa Glovo, sobre la base del condicionamiento decisivo del algoritmo digital
sobre el tiempo de trabajo y los encargos propuestos.
El comentario de Luca Nogler a
esta sentencia del Tribunal Federal del Trabajo deduce de estas decisiones una
línea común de convergencia en el tratamiento del trabajo en plataformas en los
países que mantenemos una tradición cultural de Civil Law continental, y
desde ese punto de vista efectúa una crítica a la situación italiana. Pero visto
desde España, esta decisión tiene un valor añadido importante justo en el
momento en el que nos hallamos de discusión de una propuesta legislativa sobre
este particular.
La primera cuestión que se
advierte es la importancia de una norma legal sobre esta materia dado el hecho
anómalo – muchas veces resaltado con razón por Eduardo Rojo – de que la
sentencia del Tribunal Supremo que establece sin lugar a dudas la laboralidad
de la relación de los riders en las plataformas digitales de entrega de
comida, algunas empresas de este sector se resisten a cumplir ese mandato, y
reformulan continuamente los contratos con sus trabajadores para pretextar que
no es la misma situación y que por consiguiente no les afecta este fallo, lo
que obliga a la Inspección de Trabajo y a las propias personas que trabajan
para ellas a entablar procesos y a levantar actas de infracción ante la
resistencia de las mismas.
La segunda cuestión es
especialmente interesante: se aprecia la tendencia europea a no considerar
categorías intermedias entre el trabajo por cuenta propia y el trabajo subordinado.
La posibilidad de un “Trade digital” tal como ha sido concebida como propuesta
por una parte del asociacionismo empresarial del sector, parece destinado a no
encontrar una vía de expresión en nuestro ordenamiento.
Un tercer punto es el relativo al
“nombre” de la relación laboral que se dan las partes, es decir a la
disponibilidad por los sujetos privados individuales sobre el contenido de la
relación. Un elemento clásico sobre el que se ha basado la deslaboralización de
las relaciones de actividad, y que cuenta con fervorosos partidarios sobre la
base de la libertad individual del trabajador. Una libertad que le permitiría escoger
voluntariamente ser definido cono trabajador autónomo o como trabajador
asalariado, a su arbitrio. Sin embargo, es importante recordar que la voluntad de
las partes no puede conformar el tipo de relación que se entabla entre dos
sujetos en el marco del mercado de bienes y de servicios, sino que éstos se
deben someter a la determinación que el ordenamiento hace del mismo, de la que
se hacen desprender efectos jurídicos precisos,
en nuestro caso el nacimiento de una relación jurídico laboral de base
contractual sobre la que se superpone la relación jurídico-pública de Seguridad
social. La llamada “primacía de la realidad” se impone a la preferencia
voluntaria que el trabajador pueda tener sobre el encuadramiento de su
actividad. En este sentido, la previsión en la norma que se está debatiendo de una
inclusión constitutiva en el ámbito del derecho del trabajo de este tipo de
relaciones, favorecería una hermenéutica sobre la correcta calificación de
estas relaciones como contrato de trabajo y la consiguiente aplicación de las
normas laborales y colectivas de trabajo.
Un último punto hace referencia a
la informalidad que en gran medida anida en estos trabajos de la economía de
plataformas. Los estudios de los que se dispone respecto de la industria de la
entrega de comidas a través de los riders, se deduce que casi el 45 % de
sus trabajadores son extranjeros sin permiso de residencia ni de trabajo. Es
decir que a la precariedad del trabajo se acumula la carencia plena de cualquier
derecho ni mecanismo de garantía, que se revela dramáticamente con ocasión de
los accidentes de trabajo o la enfermedad en este colectivo.
Esperemos que en poco tiempo
podamos contar con un texto legislativo que ofrezca una solución a estas
personas que trabajan en plataformas. El reconocimiento de su condición de
trabajadoras sometidas al Derecho del Trabajo e incluidas por tanto en el
régimen general de la Seguridad Social es la única opción practicable, pese a
los esfuerzos de una parte de estas empresas transnacionales y su cabildeo
mediático y político. La decisión del Tribunal Federal de Trabajo alemán que
hemos comentado - "Crowdworker“ als Arbeitnehmer - es una buena noticia para quienes reconocen la
idoneidad de la relación laboral para integrar en la misma las actividades que
se despliegan en torno a los nuevos modelos de negocio en la época digital que
vivimos.
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