El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del pasado
día 18 de octubre de 2018, ha aprobado, de conformidad con lo establecido en el
artículo 81 de la Constitución, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de
Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, sin modificaciones con
respecto al texto del Dictamen de la Comisión, publicado en el «BOCG. Congreso
de los Diputados», serie A, núm. 13-4, de 17 de octubre de 2018. En esta nota
se incluye el texto de los artículos que afectan a los derechos digitales en el
trabajo, numerados del 87 al 91 de dicho texto normativo en tramitación
parlamentaria.
El proyecto de Ley dedica cuatro artículos a la garantía laboral de los
derechos digitales. En el primero de ellos se regula el “derecho a la intimidad
y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”. Tras enunciar un derecho
a la protección de la intimidad de los trabajadores y trabajadoras en el uso de
los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador, la norma
establece de un lado que éste “podrá acceder a los contenidos derivados del uso
de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de
controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de
garantizar la integridad de dichos dispositivos”, una autorización tan amplia
como genérica que se concreta en el apartado siguiente según el cual “los
empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos
digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su
intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos
constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los
representantes de los trabajadores”. Esa referencia a los “usos sociales” cuya
concreción parece difícil, se cierra con la referencia tautológica al respeto
de los derechos constitucionales, sin que la norma asigne un papel relevante a
la “participación” de los representantes de los trabajadores en la
determinación de los mismos, ni desde luego se fijen cuáles pueden ser las
consecuencias de la omisión de esa “participación”, o si se plantea que la
previsión de una suerte de audiencia de los representantes es suficiente para
que los criterios previstos por el empleador se consideren válidos.
Este mismo precepto continua señalando que “el acceso por el empleador al
contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso
con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos
autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los
trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que
los dispositivos podrán utilizarse para fines privados”, estableciendo asimismo
el requisito fundamental en el derecho de protección de datos respecto de la
obligación empresarial de informar a los
trabajadores de los criterios de utilización fijados. El precepto es
voluntariamente ambiguo y no recoge los criterios muy estrictos que la
jurisprudencia del TEDH en la muy comentada Sentencia Barbulescu II, de manera
que la norma no asume la incorporación plena de los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad previstos en dicha sentencia, ni aclara el
contenido y la dirección que debe tener esa obligación de información al
trabajador. De esta forma, como estableció el Tribunal Constitucional en una cuestionada
sentencia, una información genérica – una pegatina en una pared de la empresa –
pueda ser suficiente para entender cumplido este deber. La información debería
ser transmitida al trabajador individual, como la propia ley prescribirá para los supuestos de videovigilancia y de
geolocalización, de forma clara, terminante y precisa. Como en otros supuestos
que se verán a continuación, el proyecto de ley no da un papel alguno a la
representación de los trabajadores en el control de ese acceso del empleador a
los dispositivos digitales cuyo uso a efectos privados haya sido admitido.
El segundo grupo de problemas laborales trata de la gestión de las imágenes
que se capten para controlar los trabajadores, y de los condicionantes para
captar el sonido de las mismas. El art. 89 del Proyecto de Ley establece que “los
empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de
cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los
trabajadores, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y
con los límites inherentes al mismo”. Los empleadores habrán de informar con
carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y, en
su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. Siguiendo la clásica
doctrina constitucional, “en ningún caso se admitirá la instalación de sistemas
de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso
o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores y
análogos”. Como se puede comprobar, el eje de esta regulación de la gestión de
la imagen de los trabajadores y la comunicación entre ellos y eventualmente los
clientes de la empresa, se coloca en el interés de empresa de controlar y
dirigir la actividad productiva, sin más limitaciones que las que se derivan de
la propia configuración del poder de dirección y control en el art. 20.3 del
Estatuto de los Trabajadores. Es por tanto el empresario, desde su poder de
dirección, quien define los límites del derecho a la propia imagen y quien
tiene a su vez la facultad de gestión plena de estas imágenes, a condición de
informar a los trabajadores videovigilados y “en su caso” a los representantes
de los mismos, sin que tampoco se entienda el alcance de esta condicionalidad
de un derecho de información que se puede derivar claramente del art. 64 del
Estatuto de los trabajadores.
Sin embargo la norma parece ser más estricta respecto de la utilización de
sistemas similares a las videocámaras para la grabación de sonidos en el lugar
de trabajo, una técnica de control que “se admitirá únicamente cuando resulten
relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y
personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y
siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima
y las garantías previstas en los apartados anteriores”, a la vez que se
garantiza la supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de
grabación. Estas cauciones deberían también ser aplicadas, con igual
motivación, en el supuesto de la videovigilancia y en la gestión empresarial de
esas imágenes. Una referencia al principio de proporcionalidad, de necesidad y
de adecuación de las medidas de control son fundamentales al respecto tanto en
materia de grabación de imágenes como de gestión de las mismas por parte del
empleador.
El proyecto de ley regula la técnica de la geolocalización como forma de
control del cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador desde
las mismas coordenadas con las que se ha marcado el poder de dirección del
empresario respecto de la grabación de imágenes para la vigilancia de los y las
trabajadoras. Es decir, la administración de esta facultad se inserta
directamente en el art. 20.3 ET y se limita en función de este “marco legal” y
con “los límites inherentes al mismo”. Las restricciones que impone la norma se
refieren más bien al condicionamiento de la implantación de estos instrumentos
de geolocalización, de manera que “con carácter previo, los empleadores habrán
de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su
caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos
dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de
los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”.
El tipo de regulación atiende por tanto, en su vertiente limitativa, al aspecto
individual de la intimidad del trabajador, y coloca en un lugar subsidiario la
supervisión colectiva a cargo de los representantes de los trabajadores.
Por último, la ley también procede a regular el llamado derecho a la
desconexión digital en el ámbito laboral que tiene como contenido esencial “garantizar,
fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto
de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad
personal y familiar”. Las condiciones de ejercicio de este derecho que nace en
el proyecto de ley se enuncian de manera genérica a través de la finalidad a la
que este derecho debe servir, que no es sino el de potenciar “el derecho a la
conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar”, pero
encuadrado de un lado por “la naturaleza y objeto de la relación laboral” y
remitido a lo que establezca la negociación colectiva – que es la primera vez
que aparece directamente en relación con las garantías de los derechos
digitales – o, en su defecto, “a lo acordado entre la empresa y los
representantes de los trabajadores”. Se trata por tanto de la creación de un
nuevo derecho para las y los trabajadores que conecta el derecho a la intimidad
y vida privada, que la desconexión quiere preservar, con la conciliación de la
vida personal y la laboral, cuestionando por tanto la división de roles en el ámbito
doméstico y la penetración de la disciplina laboral más allá de los límites
espaciales y temporales que marca la organización de la empresa.
Junto a la creación de este nuevo derecho individual y básico de los
trabajadores, que sin embargo no se ha visto incorporado al art. 4 del Estatuto
de los Trabajadores, la norma dedica un epígrafe del mismo artículo a la fatiga
informática y a las situaciones especiales de riesgo derivadas de la forma de
trabajar a distancia muy empleadas en algunas empresas y sectores. El precepto
es también aquí decepcionante, porque no encomienda el tratamiento de este tema
a la negociación colectiva, frente a lo que ha hecho respecto del derecho a la
desconexión, sino que prescribe que es el empleador, “previa audiencia de los
representantes de los trabajadores”, quien debe elaborar una “política interna”
que se dirige al conjunto de trabajadores,”
incluidos los que ocupen puestos directivos”, en la que ha de definir “las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación
y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas
tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”, y en particular, “se
preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización
total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado
vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”. La traslación
de la regulación específica del derecho de desconexión en los supuestos de
mayor riesgo por la prestación habitual de trabajo a distancia a una “política
interna” establecida unilateralmente por el empleador, es contradictorio con la
regla general que correctamente se liga con un proceso de reglamentación colectiva.
De hecho, la negociación colectiva es la gran ausente de estos derechos
digitales. Por eso el proyecto de ley añade un último artículo (art. 91) que,
bajo el título de “derechos digitales en la negociación colectiva”, prescribe
de manera general que “los convenios colectivos podrán establecer garantías
adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los
datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en
el ámbito laboral”, un mandato legislativo que intenta salvar el reproche frente
a una norma que hace pivotar la efectividad del derecho a la intimidad, vida
privada y protección de las imágenes y sonidos de los trabajadores, sobre el
diseño que el empresario haga sobre la dirección y control de la actividad
empresarial.
El avance que podría suponer este texto legislativo en la medida en que
incorpora nuevas situaciones derivadas del entorno digital que han planteado
toda una serie de cuestiones litigiosas resueltas jurisprudencialmente y que la
legislación laboral no había podido contemplar, ha quedado sin embargo
neutralizado por la orientación que se ha dado al tratamiento laboral de los
derechos digitales. En el diseño de la ley, es el empleador quien determina el
alcance y el contenido de los derechos digitales de los trabajadores, que ostentan
exclusivamente un derecho a ser informados a título individual, sin que la
decisión empresarial pueda ser condicionada por el interés colectivo de los
trabajadores a través de los mecanismos de representación en la empresa o la
mediación sindical. Una regulación por tanto que debilita de forma muy clara
las posibilidades reales de preservación de los derechos fundamentales de los
ciudadanos en cuanto trabajadores, sometiendo su vigencia y efectividad al “plan
interno” empresarial o al diseño del control y dirección de la empresa.
La Ley de Protección de Datos tampoco pretende intervenir directamente
sobre la regulación de los derechos laborales recogidos en el Estatuto de los
Trabajadores. Un propósito explicitado en la disposición final decimotercera de
la ley, que sólo entiende necesario modificar el Estatuto de los Trabajadores
añadiendo un nuevo artículo 20 bis al mismo
según el cual “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso
de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la
desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de
videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la
legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de
los derechos digitales”. Quiere decirse con ello que no ha parecido conveniente
modificar el Estatuto de los Trabajadores, que es una tarea que se desplaza
hacia la futura regulación del “nuevo” Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI
al que se han comprometido el Gobierno y el grupo parlamentario Unidos Podemos.
Un texto legislativo que debe ahora pasar por el Senado donde no es previsible que se produzcan enmiendas del mismo en un sentido más garantista ante el dominio de la cámara por el Partido Popular. Pero es un texto decepcionante por la concepción del espacio laboral como un espacio que mantiene su opacidad ante el ejercicio de los derechos fundamentales de ciudadanía.
Un texto legislativo que debe ahora pasar por el Senado donde no es previsible que se produzcan enmiendas del mismo en un sentido más garantista ante el dominio de la cámara por el Partido Popular. Pero es un texto decepcionante por la concepción del espacio laboral como un espacio que mantiene su opacidad ante el ejercicio de los derechos fundamentales de ciudadanía.
