EL IMPACTO DE LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TJ SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

Cuando transcurría la mitad de septiembre una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras), agitó el panorama mediático y un torbellino de comentarios y análisis de la misma inundó las páginas de los periódicos sin distinción entre generalistas y digitales, obteniendo así una repercusión mediática  insólita para una decisión de carácter jurídico. En este mismo blog, los artículos de Miquel Falguera y Joaquín Aparicio concitaron una atención impresionante de los usuarios, pero sobre todo el texto de Joaquín Pérez Rey desbordó la media de las entradas y visitas del blog. Posteriormente, el Boletín laboral de Jueces para la Democracia – que lleva a cabo admirablemente el ya citado Miquel Falguera – ha dedicado un monográfico a este tema, de una extensión muy amplia.

¿Cuál era el hecho que había generado esta atención desmesurada de la prensa y de los analistas especializados, que llevó a comentarios sobre la misma de los sindicatos, la CEOE y distintas fuerzas políticas? Sintéticamente se podía señalar que el interés estaba originado por dos elementos. El primero y más importante, porque la sentencia del TJ alteraba de manera directa la normativa vigente en España sobre la contratación temporal, y obligaba por consiguiente a los tribunales españoles a inaplicar el derecho español en tanto que contrario al europeo. El segundo dato, consistía en que de esta manera se señalaba implícitamente uno de los elementos centrales delas reformas laborales, el régimen jurídico que encuadra el trabajo temporal, como una fuente directa de discriminación y de desigualdad social. Este segundo elemento conduce a una conclusión, por lo demás ya sabida y denunciada por los sindicatos y las fuerzas políticas de la izquierda real, el fracaso de las reformas laborales recientes en la contemplación y tratamiento de este tema, fomentando por el contrario la precariedad como fórmula general normativa en un proceso que combina destrucción de empleo estable y sustitución parcial del mismo por trabajo precario.

El tema está ahora situado precisamente en el espacio central de la interpretación judicial. Ya ha habido una primera sentencia, en el TSJ de Madrid, que ha aplicado directamente la doctrina europea a un caso análogo al que originó la Sentencia tan comentada. Es por tanto imprescindible avanzar en las posibles consecuencias que, en este preciso orden de la interpretación jurídica, se pueden deducir de la doctrina del TJ. Y es sobre este tema sobre el que la Facultad de Relaciones Laborales y RR.HH. de Albacete de la UCLM y el Aula de Estudios Laborales y de Seguridad Social UCLM-CC.OO., con la colaboración del Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo Social (CELDS) y la Editorial Bomarzo, han preparado una Jornada de Estudio para el día 2 de noviembre en Albacete, en el Aula Magna de la Facultad de Relaciones Laborales.

El programa de la Jornada está perfectamente concebido para conocer, en el plano práctico de la acción jurídica, el impacto real de la doctrina del TJ en materia de contratación temporal. En efecto, la Jornada se abre con una ponencia de Jordi Agustí, magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) sobre la prioridad aplicativa del derecho europeo y la obligación de los jueces nacionales de aplicar éste, con una exposición amplia de la jurisprudencia del TJUE al respecto, para que a continuación Fernando Salinas, también él Magistrado de la Sala Cuarte del Tribunal Supremo, analice la Incidencia de las sentencias del TJUE sobre la extinción de los contratos laborales temporales en el sector público y privado, cuestión que es decisiva a la hora de abordar una estrategia sindical de defensa y tutela del personal contratado temporalmente, lo que sin duda consistirá el centro del debate previsto. A continuación, ya por la tarde, el Magistrado del Tribunal Supremo, del orden contencioso-administrativo, Nicolás Maurandi, examinará en concreto el problema de Incidencia de las sentencias del TJUE sobre nombramientos y extinción de los contratos del personal estatuario y funcionarios interinos, y cerrará la Jornada el Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya,  Carlos Hugo Preciado Domenech, mediante el abordaje del importante tema procesal sobre  los procedimientos judiciales de reclamación derivados de la extinción de contratos temporales de carácter laboral, estatutario y funcionarial.

Creo que no es necesario invertir mucho tiempo en comprobar lo excelente de esta iniciativa, que hace recaer el peso del análisis precisamente en altos magistrados que ofrecerán por tanto un panorama completo – y complejo – de las consecuencias que la doctrina del TJ ha inducido sobre el caso español. Es por tanto una jornada muy útil para los operadores del derecho, asesores y abogados de los trabajadores y especialmente de los sindicatos, que pueden a través de la afirmación de este espacio garantista, romper una larga tradición odiosa de la temporalidad como trabajo desigual y de menor valor, y que ayudará desde luego a que se logre un cambio legislativo que ya en el Congreso de los Diputados se ha exigido aludiendo precisamente a esta doctrina europea.

La Jornada de Albacete será, a buen seguro, un momento excepcional para ayudar a fortalecer los argumentos jurídicos que buscan sacar a la temporalidad del lugar subsidiario y discriminante en el que la han colocado las reformas sucesivas de una legislación que no quería afrontar seriamente el problema de la causalidad de la misma ni arbitrar serias medidas de control y sanción a su empleo irregular.

Jorrnada "Impacto de la reciente jurisprudencia del TJUE en materia de contratación temporal", que tendrá lugar el próximo 2 de noviembre, en el Aula Magna de la Facultad de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de Albacete.

(Pulse para descargar programa y ficha de inscripción)

ANTES DE METIENDO BULLA. EL BOLETIN “PEUS DE PORC” Y UNA REFLEXIÓN SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO

Mientras que antaño se rebuscaba en cajones y carpetas para encontrar viejos papeles, hoy hacemos lo mismo en discos duros externos, antiguos archivos en ordenadores no usados, carpetas demasiado tiempo olvidadas en los entresijos de C://. En una de estas búsquedas, he dado con el boletín que José Luis López Bulla elaboraba allá por el año 2005 – o sea hace más de una década – y que era el directo antecedente de lo que luego sería el blog decano de Parapanda, Metiendo Bulla. En la época, la utilización del correo electrónico a una lista de amigos – cofrades – era el mecanismo más sencillo para compartir documentos o enviar reflexiones.

El llamado “boletín” tenía un nombre tan llamativo como sugerente, en especial para aquellos cofrades que podíamos denominar con acierto “triperos”, puesto que tomaba el nombre de uno de los platos excelsos de la gastronomía catalana y por ende mundial (todavía no global) : Peus de Porc. Lo que en mi casa se llamaban “Manitas de cerdo” y que  lucían radiantes en la fuente en el medio de la mesa de comedor, para alegría mía y de mi anciana tía Tere, que ensalivaba solo contemplarlas. Un título por tanto plenamente evocador para mi de mi juventud y mi infancia que me transportaba además a los distintos sabores y texturas de los peus de porc aderezadas a lo catalán y no a lo riojano como estaba habituado.

Pero dejemos las referencias culinarias y personales. El Boletín “completamente de gañote” para los cofrades iba numerado, y aunque no tenía una periodicidad estable, venía a salir cada diez o quince días, si mal no recuerdo. En él se contenía una reflexión sobre algún tema monográfico, o se recogía una opinión de algún autor especialmente interesante, o se comentaba alguna noticia. Siempre sobre el filo del trabajo y del sindicato, que era el hilo conductor del Boletín.

Hay muchos textos de aquella época, pero en esta ocasión hemos rescatado una reflexión sobre el tiempo de trabajo. Y lo hemos hecho porque es un tema guadianesco que aparece y desaparece del discurso y de la narrativa de las reivindicaciones sindicales. Se lo he comentado a mi amigo Paco Trillo, experto reconocido en este tema – como en tantos otros- y me ha contestado, de forma neta, que el texto que López Bulla ya escribiera en 2005 es actualmente aprovechable y de evidente interés. Y ha añadido textualmente: “Creo que la pregunta que lanza está aún sin responder. Quizá por ello la reducción del tiempo de trabajo sigue estando en el baúl de los recuerdos”.

Veamos por tanto lo que decía el autor del Boletín hace más de once años. Que no son nada, como todos sabemos.

PEUS DE PORC (NÚM. 19)

Boletín completamente de gañote para Cofrades que están al tanto.

Tema: Carta de Peusdeporc IV a la Cofradía.

Nota: Se han eliminado las fotos (o retratos) porque el correo electrónico me devolvía los envíos. Será algún ziezo.

      Hace unas semanas los trabajadores franceses se han tirado a la calle en pos de la reducción de la jornada laboral. Se trata de una movilización que se inscribe en el contexto que todos conocemos: el tosco ataque de las empresas (sobre todo alemanas, aunque también algunas francesas) contra los tiempos de trabajo que anteriormente se habían conquistado, mediante la amenaza generalizada de: o se incrementa la jornada laboral o me voy con los bártulos a otros lugares que no serán tan tiquismiquis como vosotros; a cambio de vuestra aceptación  veremos si mantenemos la plantilla o miraremos que las rescisiones de contratos tengan el menor coste posible.

Ni que decir tiene que tales amenazas están dando el resultado que deseaban las empresas: el número y el nombre de todas ellas están en la mente. Menos mal que tamaña fiebre no ha llegado, todavía, a nuestros lares. Todavía, y será bueno saber por qué. Aunque, tirando un poco del archivo de mi memoria, caigo en la cuenta de que, hace algunos años, algo similar les ocurrió en Pirelli (Manresa). 

      Los franceses, digo, se han tirado a la calle reivindicando la semana de las 35 horas. Las preguntas que me vienen al magín son las siguientes: ¿hay entre los sindicatos franceses un proyecto unitario capaz de conseguir y gestionar la cosa? ¿han verificado, cada cual en su casa y todos juntos entre sí, qué ha ocurrido con la famosa ley de las 35 horas que hizo aprobar la Ministra de Trabajo en el gobierno Jospin? ¿se volverá a repetir la extraña experiencia del convenio del metal famoso, firmado por todos los sindicatos metalúrgicos, excepto la Cgt, cuando, estando en mantillas la ley Aubry, convinieron en elevar escandalosamente el cómputo legal de horas extraordinarias, rellenando así el tiempo que había rebajado la famosa ley? Pero la pregunta de fondo es la que formulaba Miquel Falguera en el seminario que organizó el CERES (publicado en el cuadernillo número 8) sobre la reducción y reordenación de los salarios en 1998, esto es: ¿para qué? Por su interés, intentaré recuperar el material de aquel seminario.

      La pregunta de “¿para qué se quiere la reducción del tiempo de trabajo?” tiene algo que ver con las razones que, en sus diversas etapas, ha contemplado el sindicalismo confederal a la hora de exigir la reducción de la jornada laboral. Las primeras batallas inglesas de mediados del siglo XIX, que tanta influencia tuvieron más tarde en Europa, orientaron la acción colectiva a vincular la exigencia de la disminución del tiempo de trabajo con la reconquista de la vida familiar y la necesidad de la formación cultural. Este vínculo no estuvo, inicialmente, claro para todos, como lo demuestra la monumental reseña que hicieron Sydney y Beatrice Webb, pero poco a poco fue ganando el suficiente terreno para convertirse en un lema central y asumido en una considerable proporción de masas. El vínculo, pues, parecía claro: el mismo Marx insiste machaconamente en que la reducción del tiempo de trabajo está relacionado con la necesidad de la formación cultural y profesional: el famoso general intellect, al que hacía mención el legendario don Carlos.  Y, más tarde, la batalla española, en las primeras décadas del siglo pasado, por los Tres ochos (ocho horas de trabajo, ocho horas para la formación cultural y ocho horas para el descanso) establecen con enorme claridad el sentido de la exigencia de reducción de la jornada laboral. De manera que (con más o menos capacidad de proyecto), se fijaba un hiato lo suficientemente atractivo, capaz de convertirse en un banderín de enganche. Esta batalla tuvo, en efecto, sus consecuencias: las legislaciones de algunos países europeos fijaron, en mayor o menor medida, reducciones de los tiempos de trabajo. Y, a pesar de las voces catastrofistas de los sectores empresariales más casposos, la economía siguió funcionando y el Sol seguía saliendo puntualmente a su hora acostumbrada.

      Más adelante, el movimiento sindical vuelve a la carga: hay que rebajar el tiempo de trabajo de la semana laboral. Y, tal vez intuitivamente, en el caso español, se repropone un vínculo que, a finales de los setenta, es: descenso del tiempo trabajo para crear  empleo. La acción colectiva tiene ahora la ventaja del instrumento negocial del convenio colectivo. Se trata de un comportamiento que también da sus frutos, aunque esta presión ya no cuenta con la “homogeneización” de antaño sino con las particularidades de cada negociación de empresa o sectorial. En todo caso, el vínculo es claro: menos tiempo de trabajo para que haya más empleo. Pero esta ecuación tiene sus límites: de un lado, la innovación tecnológica y, de otro lado, que, ante cada reducción horaria, los mismos trabajadores “rellenan” el tiempo liberado con un elevado volumen de horas extras. Así pues, el vínculo propuesto se va debilitando. Pero, en todo caso, equivocado o no, el sindicalismo español afirma que la exigencia está relacionada con algo concreto.    

      Es verdad que, en unos primeros momentos, la reducción horaria tuvo algunos efectos en la creación de empleos, pero (la verdad sea dicha) la cosa era menos lineal de lo que el movimiento sindical había pensado. A continuación, el círculo virtuoso  --menos tiempo de trabajo es igual a más ocupación-- empezó, primero, a agrietarse y, después, a convertirse en un callejón sin salida. Para colmo, la innovación tecnológica se entrometió en el planteamiento sindical y le complicó la vida: a cada reducción horaria, el dador de trabajo respondía innovando la maquinaria, y ésta provocaba posteriormente ajustes de plantilla. La paradoja que apareció fue la siguiente: una parte de los trabajadores que había luchado por la reducción horaria se veía despedida porque el empresario había introducido nuevas máquinas, nuevos chirimbolos tecnológicos, y el resto de los que permanecían en la fábrica rellenaban el tiempo con horas extras.  Pero el movimiento sindical no estaba dispuesto, así como así, a renunciar a la “teología” del vínculo entre reducción horaria y creación de empleo. Y, en ese contexto, aparece la consigna de las 35 horas. Una consigna que --¿no es verdad?-- está apadrinada, al alimón, por los sectores reformistas y los maximalistas del sindicalismo y la izquierda política.    

                     

      Ahora bien, la movilización de las 35 horas tuvo un defecto original: el paraíso terrenal que prometían tanto los reformistas como los maximalistas no estaba situado en los grandes horizontes europeos sino país por país. Pero este pecadillo venial no fue lo más clamoroso. Comoquiera que ya era claro que no existía círculo virtuoso entre reducción horaria y creación de empleo, la reivindicación no disponía ya de vínculo orgánico con ningún objetivo. O sea, las 35 horas era una variable independiente: se motivaba porque sí. ¿Será una crueldad afirmar que acabó siendo una cacotopía, es decir un lugar feo? (Tomo prestada esta palabra del profesor Juan Ramón Capella)  De un lado, los sectores reformistas la mantenían porque no podían quedarse con el culo al aire; de otra parte, los maximalistas la transformaron en teología reivindicativa. Pero, ciertamente, unos y otros lo hacían con la boquita así de pequeñita.

      Así pues, lo cierto es que una batalla de estas características se encuentra ahora sin relación entre la cosa y para qué queremos esa cosa. Este, me parece, es el sentido de la pregunta del ¿para qué?  en aquel coloquio. No existe vínculo, y ello está claro en las recientes movilizaciones francesas. Lo que, en principio, las connota como un ejercicio defensista y sin salida clara. Más todavía, esta ausencia de vínculo relacional tiene ahora una novedad: así como en los viejos antaños se fijaba un nexo homogéneo (la formación o la creación de empleo), ahora parece manifiestamente imposible establecer un vínculo homogeneizador. Porque la concepción del tiempo ya no es homogéneo: cada subjetividad tiene una concepción diferente y, en muchas ocasiones, contrario a las del resto. Hablando en plata: de los cuarentones para arriba se tiene una concepción radicalmente diversa de la que disponen los jóvenes y las mujeres contemplan el tiempo de un modo distinto al de los varones. El primer toque de alerta sobre esto lo da  Isidor Boix relatando su experiencia del convenio de Michelín en Vitoria en 1997. Diré, de paso, que la diferente concepción del tiempo entre hombres y mujeres es uno de los grandes problemas que tiene la conciliación de la vida laboral con la familiar. Aventuro la siguiente hipótesis: mientras las negociaciones colectivas tengan una cultura del tiempo preponderantemente masculinista, los avances sobre dicha conciliación serán irrelevantes. 

      Por otra parte, tengo para mí que un proyecto de reducción del tiempo de trabajo debe contemplar también la compatibilidad entre dicha disminución y el resto de las variables que conforman el polinomio de la organización del trabajo.  Naturalmente me estoy refiriendo a un diseño que estipulen las compatibilidades, aquellas que entienden, conflictualmente, el sindicalismo y los dadores de trabajo. Porque, lo cierto es que hasta la presente se ha contemplado que la reducción del tiempo de trabajo era algo así como una variable que poco o nada tenía que ver con el resto de las condiciones de trabajo.

      En resumidas cuentas, o se establece un vínculo --perdón, un conjunto de vínculos-- entre la (necesaria) reducción de los tiempos de trabajo, como fundamental prerrequisito para saber el para qué con la fijación de las compatibilidades ya descritas o la esta operación de reducir los tiempos de trabajo volverá a saldarse con algo que nadie pronuncia: la derrota.  De ahí que piense que las movilizaciones francesas por la semana de 35 horas no llegarán a buen puerto. 

     Aclaración: no he hablado de horarios flexibles. La razón es clara: mientras no se aborden los tres prerrequisitos mencionados (el vínculo del para qué, las diversas concepciones del tiempo que tienen las emergentes subjetividades y las compatibilidades) me parece pura gimnasia pasar a otro estado de la reflexión.  Tal vez la cuestión de fondo  para conocer esos prerrequisitos sea necesaria una magna investigación a calzón quitado. Es decir, una macroencuesta viva que, organizada por el sindicalismo confederal, implique al mundo de los saberes y conocimientos.

      En resumidas cuentas, las movilizaciones francesas están condenadas a lo siguiente: a una nueva derrota o a un movimiento puntual que no hace primavera. Porque no contempla los requisitos previos para establecer una credibilidad sostenida entre el conjunto asalariado:

n  el vínculo entre lo que se pide y para qué se quiere,

n  las diversas subjetividades en relación al tiempo,

n  el tiempo de trabajo como una variable relacionada con el conjunto de todas las que forman el sistema de organización del trabajo.

                                            

Naturalmente estos elementos afectan (no sólo a los franceses) sino al universo de las relaciones laborales europeas. Y, puestos a ser trascendentes, lo que está en el fondo de la cuestión es: ¿existe una filosofía sobre el tiempo de trabajo y su relación con el tiempo de vida en los sujetos que son protagonistas de las relaciones laborales? Sinceramente, si la hubiera nos habríamos dado cuenta.                   

Ciudad del Vaticano, 5 de abril de 2005

PODERES PRIVADOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

La atención mediática en España está centrada en las vicisitudes en las que se encuentra el PSOE y que reflejan posiblemente una profunda crisis en la representación política de este país sobre la que ya hay algunas interpretaciones muy ilustrativas a las que seguramente se haga referencia en este blog a lo largo de la semana que viene, si todo sale como lo previsto. Pero ahora, aprovechando la quietud del fin de semana, se ha considerado más conveniente iniciar el mes de octubre con unas notas sobre un tema políticamente central en la conformación democrática de una sociedad al que, como suele ser común, se le dedica muy poco espacio fuera de algunos círculos muy limitados y especializados. Esperemos que el juicio de las lectoras y lectores de este blog sea benévolo respecto del interés que les merezcan estas notas, que se dividen en dos apartados temáticamente diferenciados.

I

El poder no se explica por el derecho, pero la regulación jurídica del mismo lo encauza y lo racionaliza. El poder privado sobre las personas que dimana de la relación laboral exige como presupuesto la libertad y la voluntad de esta subordinación del trabajador encuadrada  bajo la forma del contrato de trabajo. Libertad de trabajo – right to work en la doctrina norteamericana – que traduce una visión esencialmente contractualista en una sociedad libre caracterizada por la economía de mercado y la libertad de empresa, pero que a la vez se manifiesta como una relación de poder privado que condiciona materialmente el contenido y el desarrollo de la prestación laboral y que se presenta como una relación de dominio directo sobre la persona del trabajador en el ámbito de la organización del trabajo. La posición contractual del empresario es la que, desde esta visión contractual individualista, fundamenta sus poderes de ordenación, dirección, modificación y disciplina de la relación de trabajo. La dirección de este proceso quiere ser siempre unilateral, en abierto contraste con su fundamento contractual. El poder organizativo deviene normativo al definirse como regla objetiva a la que solo cabe adherirse y obedecer.

En esa aproximación, la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga obstruyen el mecanismo de dominación y deben por tanto ser limitados – después de ser largo tiempo prohibidos para proteger el poder privado del empresario – como actos de coerción de la libertad individual expresada en el contrato, el medio para que cada individuo obtenga, “trabajando poco o mucho”,  sus propios ingresos, lo que es “la piedra fundacional del libre gobierno” en las sociedades liberal-capitalistas. La deriva de la libertad de contratación es hostil a la presencia de la organización y la acción colectiva, que prescinde o desatiende la ratificación individual de cada trabajador en su decisión voluntaria de llevar al mercado sus propias energías y cederlas a su comprador por un tiempo cierto a cambio de una remuneración. El convenio colectivo no puede por otra parte forzar la adhesión al sindicato como forma de lograr la eficacia del mismo porque no se puede someter  la libertad individual de cada uno a la organización del grupo, y sobre el acuerdo colectivo siempre recae la vieja imputación de ser un acto de coerción de la libertad individual del contrato individual pactado, que obliga al empresario a pagar un salario superior al acordado individualmente. Esa hostilidad ante lo colectivo como un cuestionamiento del poder incontestable del empresario se refuerza ante la huelga. Todavía nuestro derecho vigente menciona la “libertad de trabajo” en tanto que límite al derecho de huelga, porque para esa norma la huelga arrebata al trabajador individual su propiedad sobre el uso de su bien económico básico, la fuerza de trabajo, esto es la capacidad de decidir voluntariamente si quiere mantener su “deseo de trabajar” aun en contra de la colectividad de aquellos que lo rechazan como forma de presión sobre el empresario, y la capacidad de presión colectiva encuentra un límite absoluto – garantizado penalmente por el art. 315.3 de nuestro Código Penal, como bien se sabe – en la defensa de esa libertad.

No resulta una paradoja que sean las libertades económicas – la libertad de empresa y la libertad de trabajo – quienes construyen y justifican el dominio y la subordinación en la producción de las personas que trabajan a cambio de un salario, un dominio unilateral que no admite contrapropuestas, oposición ni rechazo. Es una consecuencia de la mercantilización  del trabajo, de su consideración como un “artículo de comercio”,  cuyo uso y aprovechamiento por el empresario se realiza en condiciones de subordinación y dependencia de las personas y por consiguiente de la sumisión de sus capacidades y potencias a la dirección que organiza el proceso productivo de bienes y de servicios en el que éstas se insertan.

En ese espacio – el espacio-empresa – el poder privado no se concibe con límites externos, ni percibe restricciones. Es voluntad unilateral y regla impuesta a quienes trabajan en el mismo. Sólo restringiendo las libertades económicas – la de empresa y la de trabajo – se puede limitar ese poder unilateral y totalizante que se extiende en el espacio físico del lugar de trabajo y que cada vez más se amplía a la propia existencia social. Lo que se presenta como libertad y voluntariedad en el contrato y en el mercado se realiza en la autoridad y el dominio pleno sobre las personas en los lugares de trabajo.

La emersión de una dimensión colectiva potente reducirá esta ordenación tendencialmente expansiva de la autoridad unilateral del empresario como regla objetiva y práctica inmodificable en el desarrollo concreto de la actividad laboral. En gran medida la dimensión sindical y colectiva ha logrado sustituir en una amplia parte de la población trabajadora el proyecto contractual básico – tiempo de trabajo, salario y clasificación profesional fundamentalmente – por una regulación colectiva pactada en convenio. La tasa de cobertura de la negociación colectiva en muchos países europeos, entre ellos España, permite cuantificar ese desplazamiento.  Pero éste resulta sin embargo mucho menos claro en los momentos de desarrollo o aplicación del proyecto contractual, en el terreno de la organización del trabajo, donde la autoridad del poder empresarial es extremadamente fuerte y apenas ha sido coartada, salvo momentos de conflictividad acentuada en alguna época histórica ya caída en el olvido, por la capacidad normativa del convenio colectivo.

Además, con la llegada de la crisis y las políticas de austeridad, el campo de acción de lo contractual – colectivo se achica, los convenios colectivos cubren a menos personas, y la extensión de la precariedad y del trabajo irregular revigoriza el esquema central sobre el que se edificaba el modelo “político” de la libre empresa: el poder decisivo sobre la organización de la producción y las reglas que la dirigen. La flexibilidad concebida como un instrumento de gestión interna de la fuerza de trabajo se define asimismo como una facultad unilateral del empresario, y la situación en el mercado de trabajo posibilita la precariedad laboral y la recuperación de la plena libertad de trabajo, sometida al albur del valor concreto de la mercancía, para amplias capas de trabajadoras y trabajadores, de nuevo recuperados para la paradoja de la libertad económica que se traduce en el sometimiento pleno al dominio de otro durante cada vez más tiempo de la vida de cada cual. Los poderes privados reemprenden su largo recorrido con más fuerza en la disponibilidad plena del trabajo asalariado.

II

Desde estos parámetros se comprende que el derecho haya tardado en intentar aplicar los esquemas democráticos al poder empresarial. El espacio-empresa era inmune a la democracia. La propia concepción de los derechos fundamentales como facultades propias de la noción de ciudadanía democrática se presentaba exclusivamente en la relación de éstas facultades – derechos de inmunidad o de acción positiva- en relación con los poderes públicos. Sólo éstos eran quienes se encontraban vinculados por los derechos fundamentales y por tanto quienes podían vulnerar los mismos. La garantía judicial de los derechos ciudadanos se ceñía por consiguiente a la lesión y reparación de tales derechos por parte de administraciones o funcionarios públicos. En el ámbito de los privados, y especialmente en el círculo de organización del trabajo para la producción de bienes y de servicios, no se concebía la categoría de la ciudadanía política y sus derechos públicos subjetivos. El poder empresarial sólo era susceptible de limitación sobre la base de la aplicación de los principios derivados del orden contractual, y en especial del abuso de derecho en negativo o el principio de la buena fe en su faceta positiva.

Las democracias contemporáneas, que edifican su arquitectura institucional en torno a la figura del Estado Social, dejan de considerar la empresa como un espacio de inmunidad ante los derechos democráticos. Es cierto que  ello ha contribuido fundamentalmente el emerger de la vertiente colectiva de la regulación del trabajo, que pretende construir un espacio de contrapoder a partir de una subjetividad colectiva, que representa al trabajo en general, y que lucha por definir un campo de derechos  derivados del mismo tanto en la producción – la empresa, el sector productivo – como en la sociedad, a partir de mecanismos redistributivos de la renta y de desmercantilización de las necesidades sociales. 

Es en este contexto en el que se teoriza la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, la vigencia de los mismos entre particulares, con especial interés por su aplicación al ámbito de las relaciones laborales. Aunque, como en el caso español, nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permanezca anclada en la vieja doctrina que preservaba en el espacio de lo público-estatal la vigencia de tales derechos. La solución del sistema español consiste en centrar el punto de observación en la garantía judicial de los derechos fundamentales, promover un cauce procesal específico en los distintos órdenes jurisdiccionales, comenzando por el orden jurisdiccional social, para conocer las cuestiones litigiosas que se deriven de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores frente a los empresarios, de manera que la denegación de esta tutela por el órgano judicial atrae a la esfera de los sujetos públicos la consideración jurídica del asunto, que puede así resultar sometido, una vez que termina la vía judicial ordinaria, al juicio del Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo. Es decir, que es el juez que deniega la tutela al trabajador frente a un acto o decisión del empresario lesiva de derechos fundamentales quien incumple el mandato constitucional de que los poderes públicos están vinculados por los derechos y libertades reconocidos en la Constitución y con este bucle se logra en la práctica la eficacia directa de  éstos en las relaciones entre el empresario y los trabajadores a su servicio.

La organización del trabajo y la dirección del mismo, la disciplina y la capacidad de variar las condiciones en las que se presta la actividad laboral, quedan ahora inmersos en un nuevo contexto, el del respeto a los derechos de ciudadanía que cualifican al trabajador en cuanto miembro de una comunidad política en una situación social subalterna, y, a la inversa, al trabajador que también en los lugares de trabajo debe ver preservada su condición de ciudadano libre en el ejercicio de derechos básicos. El poder privado del empresario, que tiende a expandirse libre y unilateralmente, se configura como un poder sujeto a límites externos e internos, en un proceso en el que se condiciona la discrecionalidad en su ejercicio. Los derechos fundamentales del trabajador son el límite más importante y decisivo en la reformulación, bajo parámetros nuevos derivados de la vigencia del Estado Social, del poder directivo del empresario. Aunque también está sometido a límites internos, derivados de la lógica de la razonabilidad y adecuación de sus decisiones a un principio de corrección de su comportamiento, un canon de procedibilidad que se identifica con la noción, abstracta y general, de la buena fe.

Esta situación no es la misma en el mundo cultural anglosajón, donde la dimensión colectiva se mantiene en el ámbito de lo privado-contractual y no alcanza el nivel de derecho político –democrático que sin embargo las constituciones europeas que marcan la derrota de los regímenes nazi-fascistas ( o derivados como la griega, la portuguesa o la española) y en donde los sindicatos son agentes económicos-sociales que juegan también en el espacio público y en el campo de la democracia, participando sus facultades de acción de la condición de derechos fundamentales. En aquellas culturas jurídicas, la raíz liberal es más fuerte que la que perdura en las llamadas constituciones sociales que integran al trabajo como valor político e institucionalizan de alguna manera a los sujetos colectivos que lo representan. La mayor representatividad sindical en España es un claro ejemplo de ello. En el trabajo sin embargo también ha funcionado ahí un compacto grupo de derechos civiles como forma de modular y en ocasiones impedir el ejercicio arbitrario del poder empresarial. Lo ha hecho a partir de la preservación de identidades personales con una importante carga política segregacionista, como la raza o el género, y se ha presentado fundamentalmente como tutela antidiscriminatoria. Por eso las aportaciones desde este ámbito cultural adolecen de un cierto punto débil en relación a la construcción de un sujeto colectivo como representante general del trabajo dotado de medios de acción en el campo de lo económico y de lo socio-político que define sus facultades de acción como derechos fundamentales de los ciudadanos cualificados por su pertenencia a una clase social subalterna. La organización colectiva y sindical es la que ha permitido transitar del plano de la libertad al de los derechos en relación con el trabajo.

El marco de referencia europeo a este respecto lo constituyen las declaraciones de derechos en todos los ámbitos en los que las distintas agregaciones políticas de Europa se han ido realizando: la Convención Europea de Derechos Humanos, la Carta Social Europea, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En ellas se mantiene esa tensión en torno a una ciudadanía que tiende a arraigarse de manera universal abarcando también los lugares de trabajo  que da carta de naturaleza a los derechos colectivos y sindicales como elementos centrales de un maco civilizatorio. Es cierto sin embargo que esta referencia político-democrática que constituye el centro del pensamiento europeísta y federal, cuya máxima expresión sería una ciudadanía europea de la que carecemos, pero que se enuncia en la CDFUE, está confrontada a partir de la crisis con la “nueva gobernanza económica” europea, que pretende la despolitización del espacio de la producción mercantil y de la capitalización financiera, inmunizándolo respecto de las decisiones democráticas y de las garantías de los derechos ciudadanos, que no pueden interferir en ese campo y se consideran, a fin de cuentas, un obstáculo a la recuperación económica. La arquitectura institucional que degrada el sistema democrático nacional-estatal a cambio de permitir la solvencia y liquidez financiera del Estado impone una suerte de estado de excepción que anula el campo de acción de los derechos fundamentales individuales y colectivos derivados del trabajo.

En cualquier caso, la reivindicación de los derechos fundamentales como un patrimonio cultural simbóico que debe ser preservado frente a los poderes públicos y privados es algo profundamente arraigado en el movimiento obrero europeo. Algunas propuestas recientes de la CGIL italiana y de CCOO en España reivindican un cierto cartismo social que pretenden traducir en normas jurídicas vinculantes en sus respectivos Estados nacionales. Pero este tema merecería un análisis particularizado que se deja para más adelante.