lunes, 10 de diciembre de 2018

CONSTITUCION Y TRABAJO


En este dilatado fin de semana han sido centenares los comentarios y las opiniones sobre la Constitución de 1978, que festejaba sus 40 años de vigencia. Juezas y Jueces para la Democracia va a hacer un boletín especial dedicado a esta efeméride, y ha encargado al titular de este blog una intervención al respecto. Es la que se inserta a continuación.

No es fácil hablar sobre la Constitución en el 2018, 40 años después de su promulgación. Demasiados elogios sobre sus virtudes, demasiadas críticas sobre sus pecados originales e insuficiencias. Normalizando el concepto, hay que tener en cuenta que una constitución es el resultado de un proceso dinámico de confrontación de intereses en donde la referencia a la clase social es decisiva, para construir un modelo que dé gradualmente solución a este conflicto en un cierto equilibrio desigual de tales intereses económicos, sociales y políticos. La clave de este conflicto siempre presente y en permanente recomposición la suministra en la Constitución de 1978 la conexión entre el reconocimiento del Estado social de Derecho y el compromiso de los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad sustancial derivados de factores económicos, sociales y culturales, que indica el art.9.2 de este mismo texto legal.

La Constitución instaura un sistema de derechos fundados en el trabajo que pretende invertir profundamente el orden autoritario del franquismo. Aunque el principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE será una pieza fundamental en el desarrollo por el Tribunal constitucional de toda una línea de orientación y desarrollo de los derechos compensando la omisión de la perspectiva de género en el texto aprobado, el elemento que singulariza el nuevo sistema de derechos democráticos es la preponderancia de la libertad sindical y el derecho de huelga como derechos fundamentales protegidos al máximo nivel con garantía judicial preferente y sumaria que puede ser sometida al recurso de amparo ante el Tribunal constitucional. Declarar derechos fundamentales la organización sindical libre y la huelga de los trabajadores como medio de defender sus intereses suponía invertir absolutamente el tratamiento que el franquismo había otorgado al conflicto y a la organización colectiva de los trabajadores, que se resumía en la triple lógica represiva – penal, gubernativa y disciplinaria laboral – en una continuidad que atraviesa las diversas etapas del régimen, hasta el momento inmediatamente anterior a las primeras elecciones libres de junio 1977. En un segundo plano se sitúa el derecho de negociación colectiva como un derecho anclado en el fenómeno de la representación colectiva al que sin embargo se asocia un importante elemento, el desarrollo legal de la fuerza vinculante del convenio colectivo como complemento ineludible de esa función institucional reconocida a los sindicatos representativos, de forma que el modelo legal que se plasmará en el título IIII del Estatuto de los Trabajadores vendrá a ser la forma prioritaria de la regulación autónoma de las relaciones de trabajo en este país.

Otros derechos colectivos han tenido escaso desarrollo o no han sido interpretados en los términos en los que fueron escritos. Sucede así con con el compromiso de los poderes públicos contenido en el art. 129.2, ya en el Título VII de la Constitución destinado a regular la Economía y la Hacienda, de “promover eficazmente las diversas formas de participación en la empresa”, y el añadido de “establecer los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”, dos indicaciones que no han tenido seguimiento efectivo. En efecto, la participación en la empresa se ha reducido a la previsión de las formas electivas de representación del personal en los centros de trabajo que regula el Título II del Estatuto de los Trabajadores y que sobre el primitivo bosquejo ha sido desarrollado principalmente por las innovaciones que provienen del reconocimiento amplio de los derechos de información y consulta en la Unión Europea, sin que hasta el momento se hayan previsto fórmulas “eficaces” que instalen en el ordenamiento jurídico experiencias de cogestión o codeterminación, o que prevean la participación directa de los trabajadores en el gobierno de la empresa, ni en la gran empresa privada ni en las sociedades o grupos de empresa transnacionales. La Constitución también prevé un “Estatuto de los Trabajadores”. Pero la ley que desarrolla este precepto no satisface su contenido posible, se limita a ser una ley de contrato de trabajo a la que se añade un Título relativo a la representación unitaria de personal en la empresa y otro a la negociación colectiva de eficacia normativa y general. Pero no incorpora la declaración de derechos civiles que corresponden a los trabajadores en cuento ciudadanos que deben también ser garantizados en los lugares de trabajo aunque modulados y limitados en función de la organización de la empresa y el poder de dirección y control que se deriva de la relación laboral, lo que ha tenido que efectuar la jurisprudencia del TC.

La constitución española no está fundada sobre el trabajo, como si lo está la constitución italiana ni tampoco recupera el primer artículo de la Constitución republicana de 1931, que afirmaba que España era una república de trabajadores de todas clases. El derecho al trabajo aparece en el art. 35.1 CE, y se corresponde con el compromiso de los poderes públicos en el art. 40 CE de realizar una política orientada al pleno empleo, un objetivo “especial” que se recalca además a la hora de diseñar un sistema de seguridad social para tutelar a los ciudadanos ante situaciones de necesidad, “especialmente en casos de desempleo”. El derecho al trabajo se configura como un derecho político que integra la condición de ciudadano de un país determinado en tanto se reconoce la centralidad social, económica e ideológica del trabajo como elemento de cohesión social y como factor de integración política de las clases subalternas en las modernas democracias. Está indisolublemente ligado a la tutela legal y convencional del trabajo, al reconocimiento de los derechos individuales y colectivos derivados de la prestación de trabajo. Requiere un trabajo de calidad, se opone materialmente a la degradación del empleo a través de la instalación de la precariedad como forma permanente y cotidiana de inserción de sujetos débiles y colectivos vulnerables. La crisis sin embargo ha trastocado algunos de estos puntos de referencia mediante la remercantilización del trabajo y su consideración como una libertad económica, asociada al mercado y a la libre empresa. Pero el derecho al trabajo no encuentra condicionada su vigencia por la política de empleo, no se disuelve en la intervención sobre el mercado laboral. Tiene un propio contenido laboral que se refiere a las garantías del derecho de quienes efectivamente están ejercitándolo, y que fundamentalmente se centran en los límites que ley y convenio colectivo imponen a la facultad del empresario de poder rescindir unilateralmente el contrato, su poder de despedir.

El Estado social es la base de la democracia y por consiguiente produce directamente el carácter político de los derechos que los poderes públicos ponen en marcha sobre la base de esta cláusula social y democrática. La Constitución compromete a estos poderes en una política social amplia, desgranada en una serie de vectores que van desde la educación, la vivienda y la protección a la familia, hasta las áreas típicas de prestaciones sociales antes situaciones de necesidad, el sistema de seguridad social, la sanidad pública, la asistencia social, con menciones específicas al sistema de pensiones de vejez. Se trata de derechos de prestación que en una importante mayoría tienen un contenido económico que busca la sustitución de renta dejada de percibir por la imposibilidad de efectuar un trabajo. Son derechos de la ciudadanía social que llevan aparejado un importante gasto público que compromete por tanto la financiación estatal y contributiva de los sistemas que organizan y erogan las prestaciones en que se expresan tales derechos.

La introducción a partir de la aprobación sin refrendo popular del art. 135 mediante el pacto bipartidista de agosto de 2011, de los principios de estabilidad presupuestaria y prioridad absoluta en el pago de la deuda cuyos créditos no pueden ser negociados ni aplazados implanta en la práctica un límite importante a la acción política y democrática que los poderes públicos están obligados a sostener en función del compromiso de procurar la igualdad sustancial en las relaciones sociales, y a facilitar la satisfacción de las necesidades sociales fuera de los mecanismos promovidos por el mercado. Ello ha dado como resultado la reducción del gasto social y la subversión de los principios básicos que rigen el reconocimiento de los derechos sociales de ciudadanía garantizados por el Estado social, pese a que una jurisprudencia constitucional permisiva haya validado este proceso de degradación normativa de la Constitución. Ese precepto debilita el pluralismo político y social e ignora el carácter directamente político de los derechos ciudadanos reconocidos a partir de los principios rectores de la política social y económica permitiendo una configuración legal de los mismos arbitraria y reductiva. No es posible considerar los derechos sociales reconocidos en la Constitución como derechos en suspenso que sólo pueden cobrar vigencia en la medida y con el alcance que establezca discrecionalmente el poder público en razón del principio de sostenibilidad financiera. El contenido esencial de los mismos, el núcleo indisponible de sus características estructurales, tiene que ser preservado y garantizado de manera neta en cualquier caso.


miércoles, 5 de diciembre de 2018

LA LUCHA OBRERA CONSIGUE VICTORIAS (EL CASO COCA COLA)




Han sido muchos años de lucha, pero es que el adversario era grande y poderoso. No sólo la gran multinacional, sino la propia configuración institucional de la norma laboral, que cambió en el 2012 degradando derechos y garantías y posibilitó una operación de ingeniería jurídica para reorganizar la empresa que lesionó gravemente los derechos laborales. Así surgió Coca Cola en lucha, los 300 y las Espartanas, en un proceso de movilización que ha combinado la acción directa de la huelga, las manifestaciones y la presencia en las calles, los campamentos y la utilización de las redes sociales, el acceso del conflicto a los medios de comunicación – los spots de Navidad y el muy famoso posado en Interviú – y una acción jurídica impecable dirigida por Enrique Lillo con una fuerte capacidad de representación, la convergencia de las identidades masculina y femenina en la defensa del trabajo digno, la ligazón con el sindicato como espacio de solidaridad y de apoyo reivindicativo, y sobre todo ello, el gesto heroico de la resistencia colectiva que mantiene vivo un proyecto de futuro en torno al derecho al trabajo.

La lucha de los hombres y de las mujeres de Coca Cola en Fuenlabrada llamaría la atención en otros países como objeto de estudio sobre el que se escribirían artículos y libros, y como material para documentales, series televisivas de ficción, películas de éxito. Habría estado presente como sección fija en las columnas de los principales periódicos del país, como lo ha sido durante ya años la “cuestión catalana” y ahora amenaza con convertirse el emergente fascismo de Vox, se habría infiltrado en los debates políticos de los candidatos en las elecciones generales. Sin embargo, nada de eso ha sucedido, salvo en pocos casos. Se ha colocado este proceso insólito de resistencia colectiva en defensa del derecho al trabajo en los márgenes de la información y en la periferia de la atención política y académica. Hay excepciones, desde luego, aquí se recuerdan algunas. 

Gracias a Eddy Iglesias, la editorial La Oveja Roja publicó una autobiografía colectiva extremadamente interesante, Somos Coca Cola en Lucha, la vicisitud jurídica del pleito de Coca Cola desde la importantísima sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de los despidos por vulneración del derecho de huelga y las peripecias obstruccionistas posteriores de la empresa, han sido seguidas de manera regular en la Revista de Derecho Social, precisamente a través de intervenciones de su abogado, Enrique Lillo, y la sentencia ha sido considerada uno de los casos emblemáticos de la jurisprudencia limitativa del diseño regulativo presente en la reforma laboral del 2012, la persecución penal que sufrió Juan Carlos Asenjo con el objetivo indisimulado de escarmentarlo por su tenacidad en la dirección del conflicto, también fue recogida en la crítica jurídica que se llevó a cabo en conjunto a la persecución penal de sindicalistas, también en artículos publicados en la Revista de Derecho Social, en el contexto del debate sobre otro conflicto emblemático, el de los 8 de Airbus. En la arena de la política, sólo Izquierda Unida y Podemos participaron activamente en la defensa de los trabajadores de Coca Cola en lucha. La prensa sindical, algunos blogs - como señaladamente este mismo - y  ciertos articulistas siguieron los avatares del conflicto, pero siempre en la periferia de la centralidad mediática, en periódicos y televisiones.

Pero en general, la visibilidad de esta lucha ha sido posible gracias a una relación virtuosa entre el sindicato – las estructuras confederales de acción sindical, con Ramón Górriz y la intervención del propio secretario general, Ignacio Fernández Toxo en un momento muy delicado en el interior del debate sindical con una confrontación entre la Federación Agroalimentaria y el comité de empresa – y el colectivo que han formado no solo los trabajadores sino también sus familias y en especial las mujeres, que han sabido construir imaginativamente un espacio de solidaridad que ha ganado a cientos de miles de ciudadanos a la comprensión y a la empatía con esta causa. La solidaridad no sólo se ha manifestado en el Campamento Dignidad y en los aplausos en todas las manifestaciones en las que las camisetas rojas de Coca cola en lucha desfilaban, sino en la consideración de este conflicto como una piedra de toque en la construcción de estrategias de resistencia y de movilización por el derecho al trabajo.

Tras cien triquiñuelas y obstáculos, el conflicto se ha terminado mediante un acuerdo satisfactorio. La explicación del mismo la ha efectuado el Comité de empresa Coca Cola en Lucha, a través de un comunicado que este blog publica por cortesía de nuestro compañero Juan Carlos Asenjo. La moraleja de la historia es muy clara. Las luchas obreras se pueden ganar por muy grande que sea el adversario, si se mantiene la unión entre el colectivo afectado, se presiona con inteligencia combinando la acción directa con la acción jurídica de defensa de los derechos, y se desborda la comprensión del conflicto obteniendo la solidaridad de todas y todos los trabajadores y la ciudadanía. La reivindicación del derecho al trabajo es el centro de esta lucha. Por eso es imprescindible, porque hace ver a todo el mundo que l trabajo es el centro de la actividad social y política sin el cual la democracia no tiene sentido.

Este blog por tanto se complace enormemente en poder difundir el comunicado de Coca Cola en Lucha. Es el texto de una victoria, una victoria lograda por trabajadores y trabajadoras organizadas sindicalmente que han sostenido tenazmente una lucha desigual con un resultado extremadamente positivo. Algo que conviene recordar en estos tiempos sombríos en los que predomina el miedo y el desconcierto.

Este es el comunicado

COMITÉ DE EMPRESA - COCA COLA EN LUCHA FUENLABRADA
INFORMA

Tras 5 años de conflicto y lucha con la organización Coca Cola y su Embotelladora CCIP-CCEP, os comunicamos que la RLT y Trabajador@s de Fuenlabrada, ponemos fin a este  conflicto laboral y social basado en los siguientes términos:

A través de un dialogo de varios meses, hemos conseguido nuestro objetivo de retornar al fondo de la sentencia firme del TS de abril de 2105 la cual fue modificada, y desde ese punto de partida en negociación se ha alcanzado un preacuerdo que ha sido ratificado ampliamente por l@s trabajador@s afectados del centro de trabajo. Preacuerdo avalado por más del 95% de la plantilla.

Desde ese punto simulado de retorno judicial a 2015, solo cabían dos posibilidades para poner fin al conflicto que venimos manteniendo con Coca Cola como consecuencia de esa modificación de sentencia firme en su fase de ejecución. Una irresponsabilidad política y judicial que los trabajadores hemos tenido que subsanar a base de lucha y conflicto con Coca Cola. En negociación la RLT ha contemplado dos posibilidades para terminar con el conflicto, la ejecución real de la sentencia o la aplicación simulada de la LRJS y la filosofía del art 284, que contempla la liberación de prestar servicio con retribución de salarios hasta que se cumpla dicha sentencia con las garantías personales acordadas.

Hemos alcanzado un preacuerdo que contempla el compromiso de Coca Cola de retornar a un proyecto fabril en la zona centro (Madrid, Radio de 70 KM) en un plazo máximo de 2 años para todos los trabajadores menores de 58, los Trabajadores mayores de 52 años pasarían a activar su prejubilación en enero de 2019 y enero de 2021 respectivamente en función de su edad, los Trabajadores que a fecha de enero de 2021 no tengan los 52 años de edad para acceder a la prejubilación, estarán durante 2019 y 2020  con permiso retribuido y su salario actual durante los 2 años hasta activarse ese compromiso fabril que contempla el preacuerdo.

Ante la posibilidad de que Coca Cola no cumpla con ese compromiso de instalar una fábrica en base a su historial de no someterse a cumplir las resoluciones judiciales desde 2014 con Fuenlabrada, se ha incorporado al preacuerdo un Plan Social como garantía individual para toda la plantilla para ese supuesto, puesto que la plantilla será 7 años mayor que cuando estalló el ERE y  el conflicto, la edad de la plantilla estaría en una media de 55 años, es una garantía personal en caso de no existir ese proyecto fabril. Esa garantía contempla el cobro de salarios pactados con liberación de prestación de servicio a la empresa hasta la edad de jubilación de la plantilla, habiéndose acordado el abono del 80℅ del salario neto como media para el colectivo de menores de 52 años. Para los Trabajadores mayores de 52 años, se activará la prejubilación con extinción de contrato por incumplimiento del proyecto logístico COIL con salarios medios del 93℅  para este colectivo. Para mayores de 61 años, extinción con indemnización y pago único pactado para su acceso a la Jubilación.

Se ha conseguido el compromiso fabril de la sentencia de 2015, y en su defecto, se ha alcanzado un plan social con salarios abonar  basado en la filosofía del art 284 de la LRJS. El cauce jurídico de este preacuerdo colectivo será la  ejecución de las demandas individuales del Juzgado de lo Social de  Móstoles que dictó nuevamente NULIDAD sobre el proyecto Logístico “COIL” sobre las condiciones de readmisión en ese centro de creación exclusivamente unilateral de COCA COLA con la única intención de modificar las condiciones Sustancial de trabajo y de la readmisión.

Hemos conseguido anular el proyecto Logístico que Coca Cola puso unilateralmente al modificarse la sentencia, quedando anulado ese centro/gueto de maltrato laboral y psicológico con el que hemos estado obligados a convivir durante 3 años, el cual,  COCA COLA ha reconocido que no necesita y que sólo tenía el objetivo de liquidación de la plantilla de Fuenlabrada y terminar con los procesos judiciales con está planilla. Nuestra lucha y objetivo durante 5 años nunca ha sido para vivir maltratados en un gueto laboral.

Está victoria que pone fin al conflicto de Fuenlabrada, es un triunfo de toda la clase trabajadora y social, de todos/as que desde la cercanía o lejanía nos habéis ayudado a que nuestra plantilla evitase un ERE ilegal, anuláramos los despidos, recuperásemos nuestro centro de trabajo y que nadie quedará al desamparo de la exclusión social. Ello será posible por la vía del compromiso fabril, o en su defecto,  por las garantías individuales del Plan Social, una victoria para la clase trabajadora y que debe servir de esperanza e ilusión  para no someterse y luchar ante las injusticias y adversidades como las reformas laborales. Además de escarmiento para las empresas/multinacionales que no respetan los derechos de sus trabajadores. Estamos seguros que Coca Cola ha tomado nota por el coste que le ha supuesto este conflicto en todos los sentidos, lo cual debe servir como aviso para el capital salvaje, irresponsable y sin escrúpulos que tenemos en nuestro País.

El fin del conflicto debería llegar por el Proyecto fabril en esa fase temporal de dos años, sería lo razonable social y laboralmente, de no ser así, nuestro futuro y el de nuestras familias estará garantizado.

“Que viva la lucha de la clase Obrera”

“GRACÍAS”


lunes, 3 de diciembre de 2018

CONSIDERACIONES SOBRE SUCESIÓN DE EMPRESAS Y RELACIONES LABORALES. HABLA NUNZIA CASTELLI




El 8 de noviembre en Santiago de Compostela se celebraron unas jornadas sobre las repercusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las relaciones laborales en España. Sobre el tema de sucesión de empresas intervino como ponente Milena Bogoni, y el texto de su ponencia, como el de todas y todos los autores convocados, se puede consultar en el libro colectivo, dirigido por Jose María Miranda Boto que ha publicado la editorial Cinca y que se entregó a los asistentes al evento. Como discussant de esta ponencia participó Nunzia Castelli, que ha tenido la amabilidad de prestar a esta bitácora las notas que guiaron su intervención y que publicamos en exclusiva. (En la imagen, las profesoras Castelli y Bogoni, y una panorámica de la mesa en la que intervinieron en las Jornadas de Santiago)

El tema de la sucesión de empresas es especialmente complejo y controvertido. La complejidad deriva por un lado, de la creciente difusión de fórmulas organizativas que, a través de operaciones de descentralización y concentración de la actividad productiva, dan lugar a estructuras empresariales cada vez más complejas y en constante transformación (empresa flexible y empresa red). Esta profunda y cada vez más acelerada y estructural transformación del paradigma (organizativo) de la empresa ha repercutido gravemente sobre la configuración tradicional del derecho del trabajo generando un elevado grado de “desorganización” del mismo (Valdés). Ello ha impactado tanto sobre la virtualidad regulativa la normativa laboral (con la proliferación de intentos no siempre legítimos de huida de su ámbito de aplicación), como - sobre todo – en relación con la efectividad del reconocimiento de los derechos socio-laborales.

El propósito principal de estas nuevas estrategias organizativas se suele identificar en la exigencia de incrementar la capacidad adaptativa de la empresa, haciéndola más ligera, ágil, eficiente, flexible y competitiva (Sanguineti) en el nuevo contexto marcado por la extensión de la competencia a escala global, el impacto de las nuevas tecnologías y la reconfiguración en sentido post-industrial de las sociedades actuales. Sin embargo, tampoco hay que olvidar sus interrelaciones con la imposición del neoliberalismo como paradigma único de organización económica y social y con los efectos que ello produce sobre el significado y el valor a asignar al trabajo en el nuevo contexto social, político y económico.

De ahí que, no sorprende constatar que, en muchas ocasiones, se trata de meras estrategias de optimización del beneficio empresarial mediante operaciones - no siempre legítimas – de reducción de costes laborales a conseguir a través de operaciones elusivas de la aplicación del Derecho del Trabajo y/o de degradación de las condiciones de empleo y trabajo de los trabajadores que persiguen objetivo de neutralización de la organización colectiva y de la acción sindical y de refuerzo de la autoridad (autoritarismo) empresarial. Los efectos negativos de este tipo de operaciones se extienden sobre la configuración del mercado de trabajo como consecuencia del acusado proceso de dualización del mismo y sobre su correcto funcionamiento puesto que alientan una competitividad desleal entre empresas.

Por otra parte, cabe destacar una cierta ambigüedad de la normativa existente que si, por un lado, busca sin duda asegurar cierta protección a los trabajadores afectados, por el otro se coloca en la óptica de la defensa de la libertad de empresa y del libre mercado integrado. Se trata pues de una normativa que interviene sobre la libertad organizativa empresarial condicionando la libertad de empresas solo en cuanto a los efectos de las elecciones organizativas sobre la plantilla, sin tener pretensión alguna de orientar las “libres” elecciones empresariales hacia soluciones que mantengan la compatibilidad con el necesario respecto de los derechos socio-laborales de los trabajadores en cumplimiento de la función compromisoria clásicamente desarrollada por el derecho del trabajo.

Eso explica el papel relevante de la jurisprudencia que en esta materia, al tratarse de uno de los temas que recorren desde hace tanto tiempo el derecho social europeo, se proyecta en una dimensión multinivel que posibilita el diálogo entre los diferentes niveles de los órganos jurisdiccionales, internos y europeos. El principal aspecto problemático - y el que más contrastes interpretativos entre ordenamientos jurídicos ha ocasionado - es el relativo a la aplicación de la normativa europea y nacional en materia de sucesión de empresa a las hipótesis de transmisión de actividades “desmaterializadas”, sobre todo cuando los efectos de subrogación del personal se producen por imperativo del convenio colectivo (o pliego de condiciones en las AA.PP.).

Aquí, los contrastes interpretativos y las oscilaciones en la definición de las soluciones aplicables se han cifrado no solo – como es sabido – en la posibilidad misma de configurar una hipótesis de sucesión ex lege en los casos en los que no haya transmisión de elementos patrimoniales , en la interpretación y en la oscilación de criterios de concreción de las nociones de actividad desmaterializadas/materializadas  y el significado de la expresión “parte esencial de la plantilla” a trasmitir , sino, sobre todo, sobre la disponibilidad o no por parte de la negociación colectiva del régimen de responsabilidades empresariales dispuesto por el art. 44 ET.

A diferencia de lo que parece sostener la jurisprudencia europea (TEMCO y más recientemente 11.07.2018 SOMOZA HERMO), el TS parecía mantener el criterio de la indisponibilidad, de forma tal que, si la subrogación en el personal se produce como efecto de la existencia de una sucesión de empresa de las reguladas por el art. 44 ET, hay que considerar que las reglas sobre responsabilidad empresarial se configuran como imperativas y en cuanto tal inmodificables. Solo en las hipótesis en las que objeto de transmisión no es una unidad productiva con autonomía funcional, es decir, en las hipótesis en las que el art. 44 ET no resulta de aplicación (porque la actividad realizada no integra los requisitos legales – transmisión de un conjunto organizados de medios materiales y humanos - para que se pueda considerar sucesión de empresa), el convenio colectivo - extendiendo el ámbito de protección de la normativa laboral más allá de lo dispuesto en la ley -, puede alterar las consecuencias jurídicas impuestas por imperativo legal. Dicho de otra forma, el TS se ha mostrado reticente a confirmar la aplicación del art. 44 ET en los casos en los que la transmisión no incluya elementos patrimoniales y se produzca únicamente una sucesión de la plantilla.

Al margen, de lo que se dirá a continuación acerca de la última evolución jurisprudencial en la materia, lo dicho ya pone de manifiesto la dificultad de encontrar soluciones eficaces a la tutela de los derechos de los trabajadores afectados por estos procesos de reestructuración empresarial. Cuestiones que se complican ulteriormente con solo reparar en que en muchos casos los convenios colectivos no solo modifican el régimen de responsabilidades empresariales previsto en el art. 44 ET, sino que además introducen modificaciones del estatuto jurídico aplicado al contrato de trabajo (no computo de la antigüedad madurada con la anterior empresa a efecto de indemnización por despido improcedente STS 22 septiembre 2016. ¿Puede disponer de esos derechos individuales? ¿Es necesario el consentimiento del trabajador en caso de subrogación convencional?). 

Podría entenderse que, con la reciente sentencia de 27 de septiembre de 2018, el TS ha querido rectificar su doctrina y alinearse con la interpretación del TJUE en el sentido de considerar irrelevante el título (o causa) a través del cual se impone el efecto subrogatorio y centrándose únicamente sobre este último, de forma tal que la subrogación de parte esencial de la plantilla cuando se trate de actividades que descanse fundamentalmente en la mano de obra pueda configurar una hipótesis de sucesión de empresa con la consecuencia de tener que aplicar el régimen de responsabilidades allí previsto. Sin embargo, la misma sentencia parece introducir algunos matices de relieve en la medida en que considera que en ningún caso la aplicación del art. 44 ET puede ser automática e incondicionada, cabiendo la posibilidad de prueba en contra por parte de la entrante.

El problema es seguramente espinoso y su complejidad aumenta cuando entran en juego las empresas multiservicios dada la incertidumbre todavía existente acerca de la selección del convenio colectivo aplicable a este tipo de empresas cuando no cuenten con convenio propio (problema por cierto una vez más descargado sobre la jurisprudencia). De ello también se ha tenido que hacer cargo la jurisprudencia que ha terminado por elaborar respuestas que, al estar pegadas a las características específica de cada caso concreto, no han sido capaces de ofrecer respuestas seguras y coherentes.

Parece evidente en cualquier caso que existe cierto consenso – doctrinal, jurisprudencial y social – acerca de la necesidad de nuevas intervenciones normativas que intenten ofrecer soluciones más seguras y eficaces para asegurar la debida protección a los trabajadores afectados. El acuerdo presupuestario entre el gobierno y el grupo parlamentario Unidos Podemos, En Comú Podem , En Marea, que se compromete a iniciar los trámites para la redacción de un nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI, ha de ser una oportunidad al respecto.

Quizás la verdadera pregunta que subyace y que tiene que estimular una reflexión previa imprescindible a cualquier propuesta de modificación legislativa es la que tiene que ver con el valor del trabajo y de su aportación al proceso productivo y al sistema económico en su conjunto.

En la medida en que se considere que, pese a las modificaciones en las estructuras y en las formulas organizativas y de adquisición de la fuerza de trabajo de las empresas, la aportación al proceso productivo de los trabajadores sigue siendo no solo necesaria, sino también indispensable y valiosa, las propuestas de reformas que se elaboren habrán de partir de la necesaria revalorización del trabajo en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 35 C.  Lo que quiere decirse que la reforma legislativa debería canalizar el ejercicio de la libertad organizativa de las empresas hacia resultados compatibles con el respeto del derecho al trabajo ex art. 35 CE.




viernes, 30 de noviembre de 2018

¿DERECHO AL TRABAJO EN UN MUNDO SIN TRABAJADORES?



Se celebrará en Valencia el 11 de diciembre un magno Congreso Internacional  que festeje el 70 Aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En él se ha dejado un panel que lleva por título “¿Derecho al trabajo y derechos sociales en un mundo sin trabajadores?” coordinado por José García Añón, y en el que participarán Belén Cardona (Secretaria Autonómica Transparencia GVA), Luis Jimena (UVEG), Unai Sordo (CCOO) y el titular de este blog. A continuación se postea el resumen de la intervención prevista en dicho acto que se publicará en un libro introductorio que se entregará a los y las asistentes a dicho congreso.

Los datos que tenemos del empleo y del número de asalariados en el mundo revelan que la tendencia creciente no se ha detenido ni con la crisis económica ni con la gran transformación tecnológica en curso. Según el informe de la OIT sobre tendencias y perspectivas del empleo en el mundo 2018, desde 1991, el crecimiento de las personas que formalmente trabajan a cambio de un salario han ido aumentando hasta llegar a los 1.811 millones, mientras que las personas que tienen un empleo – incluyendo en este concepto el trabajo informal y no asalariado – llegaron en el 2018 a ser 3.342 millones. Es cierto también que la OIT calcula en 1.400 millones el empleo vulnerable, que hay 192 millones de desempleados y que 176 millones se encuentran en una situación de pobreza extrema, pero nada hace pensar que nos encaminemos hacia un mundo sin trabajadores.

Tener un empleo no significa sin embargo tener derechos. La pregunta más pertinente es la de si resulta posible vivir en un mundo en el que se pueda tener un trabajo sin derechos derivados y relativos al propio hecho material de desempeñar un trabajo para otro. Hay trabajos que no se han asociado ni a la titularidad ni al ejercicio de ningún derecho. El trabajo de cuidados y el trabajo doméstico de reproducción familiar ha sido clásicamente el ejemplo de esta afirmación. Hay otros trabajos que se efectúan fuera de las coordenadas institucionales que los pueden encuadrar formalmente como trabajo asalariado, que ingresan en la “formalización” de una relación bilateral entre empleador y trabajador que tiene una amplia serie de consecuencias tanto contributivas y fiscales como fundamentalmente retributivas y de estandarización de condiciones de trabajo. Pero a nivel universal, desde 1998, la OIT ha acuñado el término de trabajo decente como un concepto de validez y vigencia fundamental que deben seguir y observar todos los estados miembros de esta organización.

Empleo y trabajo se presentan como términos intercambiables, de uso ambiguo. En una cierta concepción ideológica, el trabajo con derechos tiene una repercusión negativa sobre la creación o el mantenimiento del empleo. Los derechos son el lastre del que hay que prescindir para que el dirigible del empleo recobre el vuelo. No es una correlación virtuosa ni tampoco verosímil, pero el desempleo es históricamente la justificación de la reivindicación del derecho al trabajo concebido como derecho a unos socorros públicos para quiénes, queriendo, no encuentran trabajo.

El derecho al trabajo se configura como un derecho político que integra la condición de ciudadano de un país determinado en tanto se reconoce la centralidad social, económica e ideológica del trabajo como elemento de cohesión social y como factor de integración política de las clases subalternas en las modernas democracias. El punto de partida de este reconocimiento del derecho al trabajo es precisamente el entender que una sociedad avanzada tiene que basarse en el trabajo y en el conocimiento como ejes del desarrollo de la misma, lo que implica asignar un valor fundamental para la democracia a la posición subordinada que ocupan las personas que trabajan para obtener un salario que les permita mantener su existencia. El trabajo debe por tanto ser la condición que posibilita la dignidad de las personas y el factor que impulse un tratamiento tendencialmente igualitario en la sociedad cuyo desarrollo y bienestar procura. Es a partir del trabajo como se pueden intentar remover las desigualdades presentes en nuestras sociedades, por eso es también el fundamento político de las opciones constitucionales por la democratización de las relaciones de poder, público y privado, que están presentes en la misma y que deben ser modificadas, niveladas, contrarrestadas colectiva e individualmente.

El derecho al trabajo está indisolublemente ligado a la tutela legal y convencional del trabajo, al reconocimiento de los derechos colectivos e individuales derivados de la prestación de trabajo. Quiere decirse con ello que el derecho al trabajo se compromete directamente con la existencia de un Derecho del trabajo que garantiza unos derechos que están en la base de la condición de ciudadanía. Un trabajo digno o un trabajo decente que supone seguridad y estabilidad en la existencia y capacidad de autoconciencia individual y colectiva para la progresiva consecución de mejoras en la calidad de vida y en la conformación de una sociedad más justa y más igualitaria. 

El derecho al trabajo es la condición de ejercicio de otros derechos fundamentales en los lugares de trabajo. El derecho al trabajo requiere un trabajo de calidad, se opone materialmente a la degradación del empleo a través de la instalación de la precariedad como forma permanente y cotidiana de inserción se sujetos débiles y colectivos vulnerables. La crisis sin embargo ha trastocado algunos de estos puntos de referencia mediante la remercantilización del trabajo y su consideración como una libertad económica, asociada al mercado y a la libre empresa. El derecho al trabajo por el contrario exige un marco institucional de defensa de sus vertientes colectiva e individual en el que la norma estatal y la acción de los sindicatos tengan un protagonismo determinante en obtener su vigencia. Un trabajo estable y bien remunerado, que permita a quienes viven de él alcanzar los elementos básicos que sostienen una existencia segura, culturalmente rica, socialmente solidaria y económicamente suficiente.

El derecho al trabajo es por tanto un derecho básico pero a la vez es un derecho atípico, porque en un sistema de libre empresa el Estado no puede jamás garantizarlo en lo concreto. No por ello es un derecho sin garantía, que se disuelva en las políticas que los gobiernos surgidos del juego de mayorías parlamentarias puedan poner en práctica en la ordenación del sistema de empleo de un país. Es decir que el derecho al trabajo no encuentra condicionada su vigencia por la política de empleo. Tiene un propio contenido laboral que se refiere a las garantías del derecho de quienes efectivamente están ejercitándolo, y que fundamentalmente se centran en los límites que ley y convenio colectivo imponen a la facultad del empresario de poder rescindir unilateralmente el contrato, su poder de despedir. 

Todas las Constituciones y las Cartas de Derechos europeas se ocupan de declarar este derecho fundamental a la protección frente al despido ilegítimo o injustificado. Un sistema equilibrado de tutelas que puede ir desde la anulación plena del acto del empresario por vulnerar derechos fundamentales o implicar un acto discriminatorio, a la indemnización por la pérdida del puesto de trabajo sin causa suficiente y de manera improcedente. El alcance de la extensión de la tutela frente al despido ilegítimo es uno de los puntos en los que actualmente se centra una buena parte del debate ideológico y político actual, sin que en la mayoría de las veces se haga explícito en el mismo la importancia de la función disuasoria o reparadora de las técnicas empleadas como necesaria consideración de la efectividad real de la tutela del derecho al trabajo, ni tampoco se interprete estos límites al poder rescisorio empresarial como expresión de un propósito de nivelación entre las exigencias organizativas de la empresa y la tutela del trabajador injustamente despedido, que ha visto lesionado de forma directa su derecho al trabajo.

martes, 27 de noviembre de 2018

BERNARDO BERTOLUCCI, ADDIO



Van desapareciendo los grandes referentes de la cultura de toda una generación. A Bertolucci lo conocimos en España tarde y mal, hasta que llegó a nuestras pantallas tan oportunamente – se estrenó en abril de 1978, hace cuarenta años – Novecento, ese inmenso fresco histórico que recorría las luchas campesinas y nos enseñaba lo que significaba el fascismo como instrumento de la oligarquía con una cierta autonomía en el uso del terror que acompaña al poder y la violencia de clase, a la vez que mostraba que la utopía comunista y democrática es algo real que está al alcance de los pueblos. Cuando en la escena final los campesinos llevan al viento por los campos esa inmensa bandera roja, no creo exagerar que tantos y tantos espectadores sentimos una emoción intensa, porque nos traía una imagen directamente conectada con la lucha antifascista y democrática. Son muchos los niños que después de esa película se llamaron Olmo, el personaje heroico interpretado por Depardieu que se confrontaba hasta el final con el patrón, que no ha muerto ni morirá jamás, como señalaba De Niro en la escena clave de la liberación de Italia y la entrega de las armas de los campesinos.

El descubrimiento de Bertolucci sin embargo se había producido de manera sesgada, a la española, con el éxito fulgurante del último tango en Paris que se había asociado al imaginario popular como una película pornográfica que se debía ver en Perpignan, donde las colas para su visionado eran kilométricas. Y ese film era ante todo Maria Schneider y Marlon Brando, sin recordar a su director, ni la terrible historia de soledad y destrucción que el film mostraba.

El último emperador, que se estrenó en Madrid en 1987 fue la gran consagración ante el público de un cineasta impresionante en la reconstrucción histórica de un mundo lejano que aparece narrado de manera épica y solemne a través del destino contradictorio y sublime de Pu Yi, que acaba su vida como jardinero en la China popular conmocionada por la Revolución cultural.

Junto a ese Bertolucci solemne y espectacular, para el grupo de gente de mi edad había otro, mucho más incómodo y provocador, que sabía insertar en la escritura del film un discurso complejo en el que Freud y Marx eran referencias indispensables para su comprensión, y en el que siempre se interrogaba de manera lúcida sobre un mundo escindido e infeliz. Además de la pasoliniana La commare secca, sus dos grandes obras primeras, Prima della Rivoluzione, y La strategia del ragno, fueron dos films impresionantes en donde la reflexión sobre la burguesía y la militancia, la figura del padre y su ausencia, la historia partisana y su contraste con un mundo en construcción sin legitimidad democrática más allá de la participación en el consumo y en fin unos personajes difuminados, problemáticos, conducidos por una narración reflexiva, las hicieron inolvidables.

Otro film de culto, por su indeclinable potencia política, es Il conformista, una narración tan precisa del fascismo y su capacidad de desagregación moral y psíquica, que hoy sería imprescindible revisar pero posiblemente el que en aquella época más me impresionó fue Partner, que filmó en 1968 basado en un cuento de Dostoievski, El doble , y que recrea la dualidad de personajes presentes en una misma persona, con tantas referencias al momento y una puesta en escena tan rupturista, que me cautivó. Todo en la película remite a Godard y a Mayo de 1968, un acontecimiento  que marcará desde entonces el cine de Bertolucci y que tanto influiría en nuestra formación autodidacta de la década 1975 a 1985. Mis recuerdos me conducen a un ciclo que se daba en un cine en la Torre de Madrid, que hoy no se si existió alguna vez o si es fruto, también aquí, de una ilusión o de una ensoñación que aun acompañan a las imágenes impresionantes de ese film.

Aprecié mucho La Luna y la descripción del círculo cerrado del hijo y la madre impotentes en lograr una autonomía afectiva, y me pareció desoladora la Tragedia de un hombre ridículo. Sin embargo, toda la deriva de Bertolucci hacia la superproducción, a partir de El cielo protector me ha interesado poco. Me pareció sugerente su Stealing Beauty, pero sin embargo me decepcionó Soñadores, y no he visto su última película basada en un relato de Ammaniti.

Desaparece con Bernardo Bertolucci un personaje único y memorable, un intelectual complejo y completo, una referencia para la cultura de izquierdas europea, siempre ligado para quienes le recordamos a la reflexión política sobre la libertad, la democracia y el socialismo, explicada en un contexto de personas no libres, condicionadas por pulsiones de muerte, en las que predomina el sufrimiento antes que el amor y que sin embargo son capaces de vivir en búsqueda de la felicidad personal y colectiva.


domingo, 25 de noviembre de 2018

CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO



El 25 de noviembre es el día internacional contra la violencia de género. Los movimientos feministas de América Latina, con una de las tasas más altas de violencia contra la mujer, acuñaron esa fecha en honor a las dominicanas Minerva, Patria y María Teresa Mirabal, tres hermanas asesinadas el 25 de noviembre de 1960 por orden del dictador Rafael Leónidas Trujillo, del que eran opositoras. Años más tarde, en 1999, la ONU se sumó a la jornada reivindicativa y declaró cada 25 de noviembre Día Internacional para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en honor a las hermanas Mirabal. Ninguno de sus asesinos cumplió la pena que dictó el tribunal que les juzgó, se les entregaron pasaportes y escaparon de República dominicana. Julia Álvarez escribió una novela muy hermosa sobre este crimen terrible, “En el tiempo de las mariposas”, y Mariano Barroso llevó esa historia a la televisión con una adaptación de Rodrigo García y la presencia fulgurante de Salma Hayek, que también fue productora.del filmado

La violencia política que está en la base de la conmemoración de este día ha ido ampliando su objeto hacia la violencia estructural ejercida por el patriarcado contra las mujeres, un ensañamiento de género que va desde los malos tratos, la violación y el feminicidio hasta la violencia económica, simbólica y política que individualiza a las mujeres como objeto de esta acción de agresión y de constreñimiento.

Las movilizaciones del movimiento feminista son cada día más un elemento significativo en la asunción global de este hecho como una normalidad inasumible que definitivamente ha de ser removido y eliminado. La huelga feminista del 8 de marzo pasado, las inmensas manifestaciones en Argentina por el derecho al aborto, la movilización de mujeres en Brasil frente a las manifestaciones misóginas y homofóbicas del que hoy es presidente de la república a través del hastag #EleNâo, o, en fin, la contundente presencia en las calles de Roma de Paris en este fin de semana – y en Barcelona y en Madrid – indica que en este tema nos encontramos en un momento decisivo donde no hay vuelta atrás.

No es un hecho que sea ajeno al movimiento sindical. La que hasta ahora era secretaria general de la CGIL, Sussana Camusso, hoy candidata a la presidencia de la CSI- ITUC, ha recordado recientemente que todos los días, en todas partes del planeta, las mujeres luchan contra la marginación con la que se las connota, contra los prejuicios profundamente arraigados en la sociedad que son la base de la desigualdad económica, la discriminación intolerable y la violencia inaceptable. Luchan todos los días para decirle a la política, a la economía y a la sociedad que, en gran medida, son un asunto exclusivo de hombres. Las mujeres y el movimiento feminista han creado una enorme ola que se ha sentido en el resto del mundo, pero aún está lejos de ser lo suficientemente grande como para detener este miedo social complejo y arraigado.

El tema prioritario en el 25 – N es la violencia de género. El impacto de la violencia de género en la vida, en el trabajo, en las familias y en las sociedades es devastador y multifacético y debe combatirse con determinación en todos los frentes posibles , y por ello en la Conferencia Internacional del Trabajo de 2019,  se compromete Camusso a que la CSI apoye con plena convicción la adopción de un Convenio acompañado de una Recomendación sobre violencia y hostigamiento de mujeres y hombres en el mundo del trabajo y que el contenido de los mismos sea lo más sólido posible.

La violencia de género plantea además problemas interesantes desde el punto de vista de la política del derecho y provoca algunas cuestiones. La primera, es la más obvia, y es que esta enunciación de la fuerza arbitraria y agresiva contra las personas, forzando su voluntad y su libertad, comparte en muchos casos la perspectiva de género con la perspectiva de clase. Es decir que es más violenta la agresión si se es una persona subordinada que depende del trabajo para vivir, y que por tanto la posesión de un empleo es la condición de su existencia social y de su inserción en una comunidad determinada. Hay por tanto situaciones en las que la violencia aparece como un hecho ligado fundamentalmente a la explotación derivada del trabajo y que en consecuencia permite establecer solidaridades no solo mecánicas entre los sujetos afectados y elaborar por tanto una narrativa que integre el problema de género con el problema de raza o de nacionalidad o el de la (in)estabilidad en el trabajo.

La segunda tiene que ver con la propia utilización del término violencia y su correlato jurídico, el de víctimas, es decir el de personas “que sufren un daño o un perjuicio a causa de determinada acción”. A la idea de víctima está asociada la de reparación del daño, la perspectiva aquí por tanto se centra en la lesión y el juicio de valor negativo que ésta merece – el reproche – desde el punto de vista jurídico, político, moral o de otro orden. La construcción de una acción política desde el concepto de víctima lleva consigo de un lado el protagonismo de los sujetos pasivos de un acto execrable en la determinación regulativa, jurídica o moral, de la represión y punición de este hecho. Es decir, se centra en un enfoque fundamentalmente represivo y punitivista de las conductas que han causado el daño o el perjuicio en el que se escucha la voz de las víctimas como impulsoras de la acción represiva, que en nuestro sistema se encomienda a los poderes públicos, tanto policiales como fundamentalmente judiciales. La lógica preventiva se encomienda también a estas instituciones, y el carácter especial de estas lesiones  - agresiones, asaltos, atentados y muertes – hace muy difícil su asimilación dentro de los esquemas del resarcimiento económico clásico del derecho privado. Esto explica que desde la ley del 2004, el protagonismo se ha trasladado fundamentalmente a una suerte de mirada colectiva sobre la actuación de los tribunales, que los medios de comunicación ofrecen como un espectáculo ante el cual ocupamos el papel de espectadores, asintiendo o cuestionando sus decisiones al respecto. Sólo en situaciones excepcionales, como la sentencia de La Manada, se produce una reacción masiva de rechazo ante una decisión que avala la violencia y devalúa la condición de la víctima.

Es importante recordar que en este sistema hay una relación de poder constituida que impone constricciones intolerables a la libertad y a la igualdad, aunque éstos sean valores fundamentales del sistema democrático. Pero no conviene tampoco perder de vista que frente a la perspectiva de la víctima, que es siempre un sujeto herido y dañado, está el enfoque de los derechos, que construye por el contrario una subjetividad activa que exige un respeto de su posición personal y profesional dentro y fuera del trabajo, y que enlaza su condición personal individual con el interés colectivo del grupo, identidad o clase a la que entiende pertenecer, y que se dota por tato de mecanismos proactivos en la definición del proyecto alternativo que diseña para la sociedad en la que vive.

La condición de víctima desmiente la noción de ciudadanía. Pero ésta sigue poseyendo una referencia activa a los derechos como base central de la conducta política consciente y capaz de transformar la sociedad. Es desde un sistema de derechos como se construye el futuro, de forma que la denuncia de la atrocidad y la arbitrariedad que está detrás de la violencia de género tiene que desembocar necesariamente no sólo en la represión de estas conductas, sino en la construcción de un nuevo sistema de derechos que haga imposible la reiteración de los actos de violencia y de constricción actuales.

miércoles, 21 de noviembre de 2018

INTERINOS Y TEMPORALES: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA UE Y LA SENTENCIA PORRAS II. HABLA JOQUIN PÉREZ REY



La saga de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la regulación deficiente española en materia de contratación temporal, con sus vaivenes y desarrollos, causados fundamentalmente ante lo que Miranda Boto ha definido como “vehemente interés” del Estado español en acabar con esa línea jurisprudencial, lo que en definitiva cuestiona la funcionalidad real de la cuestión prejudicial que es reiterada  retorcida hasta lograr cambiar su dirección, ha tenido una nueva manifestación en esta segunda sentencia De Diego Porras II que acaba de pronunciarse y de la que Joaquín Pérez Rey hace un comentario de urgencia en exclusiva para este blog.

Porras 2.0, el último capítulo de la historia interminable.
Joaquín Pérez Rey

Ya es pública Porras II o, lo que es igual, la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial elevada por nuestro TS a propósito de las indemnizaciones de los contratos temporales: STJUE 21-11-2018, C-619/17.

Ponemos en antecedentes al lector.

1)     El TJUE se pronunció en 2016 en la famosísima Porras I entendiendo que era discriminatorio privar a los trabajadores temporales de una indemnización de 20 días que, en cambio, sí estaba prevista para los trabajadores fijos. De ellos nos ocupamos en este mismo blog.
2)     Esta sentencia desató un auténtico terremoto, cuyas sacudidas no consistieron exclusivamente en un debate doctrinal y judicial sin precedentes, sino que originaron también todo tipo de anomalías, entre ellas, que el presidente del TJUE renegara públicamente de la sentencia emitida por su Tribunal. Junto a ello algunos órganos judiciales nacionales fueron reticentes a acatar lo que había dicho el TJUE en Porras I y elevaron cuestiones prejudiciales sobre la misma cuestión a modo de ¿ha dicho realmente Ud. lo que todos hemos leído?
3)     La presión para que el TJUE reconsiderara su postura fue intensa y se ejerció desde todos los frentes. Y fue eficaz como dejaron intuir en primer lugar las conclusiones de la Abogada General y confirmaron las sentencias Montero Mateos y Norte Facility, en las que, salvo una excepción relativa a las interinidades imprevisibles e inusualmente largas, se dio por bueno el sistema indemnizatorio del ET en relación con la contratación temporal. Se rectificó, aun sin reconocerlo, lo que en su día dijo el TJUE en Porras I con argumentos poco convincentes, pero que suponían en la práctica privar de sustento en la mayoría de los casos a las pretensiones indemnizatorias de 20 días por conclusión de la contratación temporal.
4)     Antes de esta rectificación la Sala de lo Social del TS había elevado su propia cuestión prejudicial en la que además de cuestionar Porras de forma «clásica», esto es, preguntando si de verdad es discriminatorio pagar 20 días a los fijos en caso de despido objetivo y nada o 12 a los temporales por conclusión del término, había introducido una variable adicional al debate. Se trataba de transitar desde la cláusula 4 de la Directiva (no discriminación de los temporales respecto de los fijos) a la 5 (medidas para evitar el abuso en la contratación temporal sucesiva) y a partir de este viaje cuestionar, no las diferencias indemnizatorias entre fijos y temporales que son las únicas a las que ofrece cobertura la cláusula 4 de la Directiva, sino las diferencias de indemnización entre los temporales entre sí. Es decir, en la medida en que una indemnización de 12 días por conclusión de algunos contratos temporales fuera un instrumento para evitar el abuso de la temporalidad ¿es conforme a la cláusula 5 de la Directiva dejar fuera a los interinos de estas medidas frente al abuso? O, en términos prácticos, pueden los interinos solicitar 12 días a la conclusión de sus contratos como consecuencia del Derecho de la UE.

La respuesta del TJUE a estos interrogantes es como de costumbre enigmática y poco resolutiva y más bien podría traducirse como «les ruego que dejen de preguntarme sobre este tema y decidan ustedes solos».

A la pregunta «clásica» lanzada por nuestro TS, esto es, la de la comparación indemnizatoria entre fijos y temporales, el TJUE como era de esperar dice lo que ya había avanzado en Montero Mateos y convalida la diferencia de trato indemnizatorio volviendo a poner fin al debate de los 20 días si se nos permite abreviar de este modo. Así se vuelve a pronunciar el Tribunal: la cláusula 4.1 de la Directiva «debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva».

A la pregunta «sofisticada» consistente en saber si diferenciar entre interinos y otros temporales en indemnizaciones respeta la cláusula 5 de la Directiva o, abreviando de nuevo, ¿exige el Derecho de la UE indemnizaciones de 12 días también para interinos?, el TJUE se pronuncia del siguiente modo:

a)     Es el tribunal nacional el que tiene que decidir si una indemnización reconocida al término de un contrato temporal es o no una medida «apropiada» o equivalente para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la contratación temporal sucesiva. Aunque el TJUE, respetando el margen de apreciación del órgano nacional, es reacio a entender que la indemnización del art. 49.1.c) ET sea una medida incardinable en la cláusula 5 de la Directiva (ap. 95: «esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco»).

b)     Si decide que en efecto sí se trata de una medida de la cláusula 5 debe tener en cuenta que esta última no impide diferenciar entre categoría de contratos temporales otorgando indemnizaciones a unos y negándosela a otros, «a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional».

De modo que la patata caliente vuelve al TS que deberá pronunciarse sobre ambos extremos, si bien el TJUE deja caer que nuestras peculiares indemnizaciones por fin de contrato temporal no forman parte de las medidas para dar cumplimiento a la cláusula 5 de la Directiva.

No sé qué dirá el TS pero, en cualquier caso, lo que sí parece claro es que respecto de la interinidad por sustitución nuestro ordenamiento no prevé ninguna medida que evite su uso abusivo y sucesivo no ya solo por su exclusión de las indemnizaciones del art. 49.1.c) ET, sino también por su apartamiento de la regla 24/30 que prohíbe la concatenación subjetiva (art. 15.5 ET) y por la inexistencia de plazo máximo alguno que limite el período de interinidad más allá de la suerte del derecho de reserva. La muestra más palmaria de lo que decimos es precisamente todo este debate a propósito de Porras que tiene en su base interinidades con duraciones inasumibles para la estabilidad en el empleo y que solo desde una óptica en exceso formal puede considerarse plenamente ajustadas al ordenamiento.

Por otro lado, como ya hemos sostenido otras veces, tampoco es descartable que la diferencia de trato indemnizatorio de los interinos frente a otros temporales pueda plantear un problema interno de constitucionalidad, pero este es un discurso del todo distinto al que proviene de la UE.

Y mientras tanto el art. 15 ET sigue igual que siempre, sin inmutarse por los cascotes que lo van sepultando.

martes, 20 de noviembre de 2018

LA APROPIACIÓN PARTIDARIA DE LA JUSTICIA Y EL PARTIDO POPULAR.


La renovación el CGPJ ha dado lugar a toda una serie de críticas basadas sobre lo que se ha denominado un “mercadeo” entre PSOE y PP respecto del nombramiento de sus miembros. El cuestionamiento de este reparto bipartidista – que se ha aprovechado para dar un sopapo a Podemos, porque siempre parece conveniente que esta formación se lleve alguna bofetada por si acaso – no tiene que ver tanto con el método en sí, que es practicado desde antiguo con peor que mejor fortuna, sino por el contexto en el que se produce, de una enorme crisis de confianza en los vértices del aparato judicial.

El problema que se planteaba al Gobierno, presionado por el punitivismo judicial contra el procès, era el de sustituir a Carlos Lesmes como doble presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ que había conformado en sus cinco años de mandato un programa de reorientación de la cúpula judicial a partir de la política de nombramientos de magistrados del TS y de los presidentes de sala de los TSJ y la AN. Para ello las negociaciones se focalizaron en el Partido Popular como interlocutor privilegiado, en el entendimiento tácito de que sin el consenso de dicho partido no podía haber sustitución del grupo dirigente nucleado en torno a Lesmes.

El resultado de este proceso de negociación es conocido, como también el insólito compromiso de anunciar previamente a la discusión sobre candidatos y subsiguiente elección del que debería ser presidente del CGPJ, el magistrado que presidía la sala que había de juzgar la causa contra los miembros del gobierno de Catalunya acusados de rebelión por proceder a la declaración unilateral de independencia, Manuel Marchena, que de esta manera no podría formar parte de ese proceso.

Todo parecía seguir el curso de las cosas cuando ayer se hizo público un whatsapp que el senador Ignacio Cosidó, que en cuanto antiguo director general de la policía ha sido acusado por los medios de haber propiciado operaciones policiales no autorizadas por el juez para hacerse con documentos comprometedores sobre la financiación ilegal del Partido Popular, dirigió a un grupo de contacto en el que justificaba, ante las críticas que algunos miembros del Partido Popular habían efectuado, los resultados de la negociación.

El texto de este mensaje, que ha hecho público el digital El Español, es el siguiente. Como se dice usualmente, precaución al leerlo porque su contenido puede herir la sensibilidad democrática de los lectores y lectoras del blog.

Es el siguiente:

“Con la negociación, el PP tiene 9 vocales + el Presidente = 10, y el Psoe tiene 11 vocales.

Con otras palabras, obtenemos lo mismo numéricamente, pero ponemos un Presidente excepcional, que fue vetado por Rubalcaba en 2013, y ahora no. Un presidente gran jurista con muchísima experiencia en el Supremo, que prestigiará el TS y el CGPJ, que falta le hace, y con una capacidad de liderazgo y auctoritas para que las votaciones no sean 11-10 sino próximas al 21-0. Y además controlando la sala segunda desde detrás y presidiendo la sala 61. Ha sido una jugada estupenda que he vivido desde la primera línea. Nos jugábamos las renovaciones futuras de 2/3 del TS y centenares de nombramientos en el poder judicial, vitales para el PP y para el futuro de España.

Lo único que puede sonar mal son los nombramientos de algunos vocales del Psoe, pero el pacto previo suponía no poner vetos a nombres, para no eternizar la renovación que tiene fecha de caducidad el 4 de diciembre. En cualquier caso sacar a de Prada de la Audiencia Nacional es bueno. Mejor de vocal que poniendo sentencias contra el PP.

Otra consideración importante, es que éste reparto 50% para los próximos años, supone más de lo que nos correspondería por el número de escaños o si hubiesen entrado otras fuerzas políticas.

En fin, un resultado esperanzador. Lo que leo estos días es de una ignorancia que raya el delito. Si alguien quiere más detalles, estoy encantado. Abzo fuerte".

El “presidente excepcional” que permitirá el control “desde atrás” de la sala de lo penal del Tribunal Supremo y la sala de los 61 magistrados, que conoce de las recusaciones de los magistrados del TS – el TEDH ha condenado a España en el caso Otegi por no garantizar un tribunal imparcial -  y de otras cuestiones importantes entre ellas la ilegalización de los partidos políticos, es, naturalmente, Manuel Marchena, que hoy mismo ha emitido un comunicado en el que afirma que jamás ha concebido el ejercicio de la función jurisdiccional “como un instrumento al servicio de una u otra opción política para controlar el desenlace de un proceso penal", recalcando una independencia en la que, por mucho que se empeñe, lamentablemente ya nadie puede creer. Su renuncia a presidir el CGPJ ha tenido como efecto la ruptura del pacto y la acusación correspondiente por parte del PP hacia la ministra socialista como causante de la filtración del acuerdo, sin que por tanto este Partido haya hecho ninguna valoración del mensaje de su senador sobre el significado del mismo.

Como era previsible, la filtración de la explicación del pacto por Cosidó ha sido inmediatamente valorado por los partidos secesionistas catalanes como una prueba evidente de la manipulación del aparato judicial por el PP y por el PSOE, y tanto Ciudadanos como Podemos han exigido la dimisión de este personaje tan relevante en el Partido Popular que ha vivido “en primera fila” la influencia de esta formación en el nombramiento de casi 2/3 de magistrados y magistradas del Tribunal Supremo y del resto de la cúpula de los tribunales superiores.

Más allá de la anécdota, lo que deja claro este asunto es la idea de justicia que mantiene el Partido Popular, que se resume en la apropiación progresiva y hoy decisiva de los vértices del aparato judicial español. Una estrategia exitosa comenzada y dirigida por Federico Trillo, que culminó con la toma del Tribunal Constitucional a través de la presidencia de Pérez de los Cobos y el aprovechamiento de su mayoría política en el Congreso para desplegar durante un quinquenio una política de nombramientos en el Tribunal Supremo sobre la base de las directivas de Carlos Lesmes y su grupo de influencia. La importancia de la Sala de lo Penal es evidente – y sólo hace unos meses se ha producido el nombramiento de cuatro nuevos magistrados en la misma, cuyos nombres y posición en el esquema judicial dice mucho y muy claro sobre el sentido de esa renovación – pero también se ha conocido la incidencia de esos nombramientos sobre lo contencioso-administrativo, las salas que han de enjuiciar la acción reglamentaria y administrativa del gobierno, con el escándalo añadido del tema de las hipotecas, y los laboralistas conocemos la orientación que ha tenido la designación de los nuevos magistrados de lo social en este período, y el giro que la jurisprudencia garantista que la sala había establecido a partir del 2010, hacia una exégesis mucho más proclive a los intereses empresariales en la actualidad.

Mientras tanto, la justicia se encuentra en medio de un enorme conflicto por el abandono y la desidia que los recortes presupuestarios y la degradación de un proceso debido en tiempos razonables está produciendo. Sustituciones y precariedad, carencia de recursos, son los elementos de fondo de este asunto. Pero la llamada “politización” de la justicia y la llamada “estricta separación de poderes” ha sido también el motor de la huelga de ayer lunes 19 de noviembre en la que han comunicado su participación 2.559 jueces y magistrados de ambos sexos.

El problema se gira por tanto ahora hacia la corporativización de la justicia como forma de depurar la “politización” y “mercadeo” de la misma. No es desde luego una solución segura en términos democráticos. Convendría volver a los debates de un tiempo que se desarrollaron entre los juristas y la sociedad sobre la relación entre el mandato representativo expresado a partir de las mayorías políticas y el ejercicio de la función jurisdiccional, porque la justicia no se ejerce en nombre del rey, sino en nombre del pueblo, y este se expresa políticamente a través del pluralismo político que debe condicionar también el gobierno de los jueces. Mientras ese debate se recobra, lo urgente y necesario es ahora impedir la apropiación continua del aparato judicial por el Partido Popular, su capacidad de paralizar cualquier cambio en la cúpula dirigente de la justicia de este país que pueda amenazar no sólo a importantes exponentes de esta formación, sino, de manera más relevante, que impida la realización de políticas de reformas progresistas a través de su paralización a través de la mediación judicial. Roto el pacto, se prolonga el mandato del actual presidente y la posición por tanto del PP es bien cómoda, con una mayoría activa en sus propósitos de control de los vértices judiciales, impidiendo la aprobación de presupuestos más sociales y descargando sobre el gobierno el coste que lleva consigo la situación degradada de la administración de justicia.

Ese es el verdadero problema que se enuncia en el whatsapp de Cosidó, que no se puede reconducir a una “politización” de la justicia. Es un fenómeno de desposesión democrática por una oligarquía poderosa y bien estructurada. Un hecho gravísimo que dura ya demasiado tiempo y que compromete el futuro de nuestra democracia. ¿Se sabrá reaccionar frente a ello?



domingo, 18 de noviembre de 2018

LA GRAN TRANSFORMACIÓN TECNOLÓGICA Y EL DERECHO DEL TRABAJO. (A PROPÓSITO DE LA INTERVENCIÓN DE MARIA EMILIA CASAS EN LA TOMA DE POSESIÓN COMO CONSEJERA DE ESTADO)



Como habrán podido comprobar las amables personas que frecuentan y leen este blog, la problemática de la protección de datos y los derechos digitales en el trabajo están ocupando las entradas de esta semana, contempladas desde diferentes puntos de vista. El tema ha ocupado asimismo los debates que sobre el futuro del trabajo está impulsando la OIT con ocasión de su centenario el año que viene, en la conferencia que se celebrará en junio del 2019 y que vendrá precedida de un importante documento sobre esta cuestión.

La gran transformación de la era digital está cuestionando a los juristas del trabajo en la medida en que estos cambios afectan directamente a la redefinición de categorías básicas del Derecho laboral y acentúa la confrontación entre el trabajo y el empleo como orientaciones determinantes de la regulación de las relaciones laborales. Si el derecho del trabajo y el nivel de protección que éste da está directamente condicionado por los niveles de empleo, de manera que se establece una relación inversamente directa entre intensión y extensión de los derechos laborales y crecimiento o disminución del volumen de empleo, la regla de derecho estará directamente condicionada por la desregulación como forma de conservar los empleos o detener su destrucción masiva. La gran transformación tecnológica, sin embargo, cambia de perspectiva y desplaza este axioma ante la posibilidad de que se destruya y se modifique cuantitativa y cualitativamente toda la referencia al mercado de trabajo y a los empleos que en él se intercambian monetariamente. La transformación tecnológica se presenta además como un hecho externo a la acción colectiva y a la acción social, como una suerte de hecho fortuito que se impone con independencia y a pesar de lo que los actores sociales y políticos pretendan.

La conexión con la tan machaconamente predicada “orientación al empleo” del Derecho del Trabajo, que únicamente considera válida y legítima su regulación sobre la base de que se consiga un nivel razonable de empleo en el ordenamiento nacional de que se trate, culpabilizando por tanto a esta rama del ordenamiento de las fluctuaciones cíclicas del desempleo, se efectúa ahora a partir de la inevitabilidad de la pérdida de miles, quizá millones de puestos de trabajo, como consecuencia de la introducción de nuevas formas de información y comunicación, un fenómeno frente al cual la norma laboral no puede (ni debe) decir nada, puesto que escapa a su ámbito de acción y afecta exclusivamente a la libre configuración de la empresa. Desde este punto de vista, el control y gobierno de esta transformación tecnológica lo debe llevar a cabo, en exclusividad, el empresario, sin que se plantee por tanto la necesidad de una codeterminación colectiva y sindical en la introducción de estas nuevas tecnologías derivadas de la digitalización, ni la oportunidad de una contractualización con el sujeto representante de los trabajadores de los ritmos de esta transición tecnológica. Este es uno de los ejes del debate que necesariamente el sindicalismo ha de afrontar en el futuro inmediato.

Una parte de esta problemática fue abordada por Maria Emilia Casas Baamonde con ocasión de su toma de posesión como Consejera electiva de Estado el 8 de noviembre pasado en el Palacio de los Consejos de la Calle Mayor de Madrid. Maria Emilia Casas Baamonde es una bien reconocida experta en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, catedrática en la UCM y ha sido magistrada y presidenta del Tribunal Constitucional durante un largo período. Co-directora de la revista de la editorial Francis Lefebvre Derecho de las Relaciones Laborales, y presidenta de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, tiene una presencia activa y muy constante en los debates y discusiones sobre los contenidos de la regulación laboral y sobre las políticas del derecho que deben impulsarse desde los agentes sociales y políticos.

En su discurso de ingreso en el alto cuerpo consultivo del Estado, Maria Emilia Casas recordó a su maestro Manuel Alonso Olea y tuvo palabras muy cariñosas con Miguel Rodriguez Piñero y Bravo Ferrer, consejero permanente de Estado, ex presidene del Tribunal Constitucional y maestro él también de una amplia escuela de iuslaboralistas. El cuerpo del discurso sin embargo se centró en los retos que debía afrontar el Derecho del Trabajo ante la gran transformación tecnológica en curso. Este es el contenido de esos párrafos, tomados de la web del Consejo de Estado donde se han publicado tales textos.

Habla Maria Emilia Casas:

“Desde mi reincorporación académica, el ordenamiento laboral y de las instituciones de seguridad y de protección social, en las alteraciones de sus respectivos entramados institucionales, ha sido el objeto de mi quehacer docente e investigador; un ordenamiento que atraviesa una difícil situación ante las inciertas predicciones sobre su futuro en esta etapa transicional movida por una transformación tecnológica sin precedentes y de velocidad vertiginosa.

Lo que está en riesgo es un factor tan esencial, con cualquier perspectiva analítica con que se mire, como es el trabajo mismo y sus derechos, por causa de un empleo insuficiente en cantidad y en calidad, de su polarización, y del incremento de sus cambiantes y nuevas formas “atípicas”, que huyen de su tradicional caracterización y prestación, promovidas por la digitalización y la globalización (cadenas mundiales de valor, de suministro). Se calcula que 2000 millones de empleos en el mundo serán suprimidos o transformados. Tampoco puede silenciarse, en este orden de cosas, la persistencia irremediable del desempleo y su posible ascenso y de barreras a la igualdad de oportunidades de las mujeres ante el previsible incremento futuro de los trabajos de cuidado personal en sociedades progresiva y rápidamente envejecidas. A nadie se le oculta, por no aludir a otros factores, la diferente atribución de renta y de riqueza que genera una economía intensiva en capital y con baja intensidad de trabajo, hecho sobre el que ha advertido el Consejo Económico y Social.

Lo que está en cuestión es, en otras palabras, la pérdida de peso y de centralidad en la economía y en la sociedad del estatuto del trabajo remunerado y de sus derechos, que con las graves e incrementadas desigualdades sociales tras la gran crisis económico-financiera y sus no menos graves consecuencias para la organización del sistema de seguridad social, ponen en cuestión el pacto social implícito legitimador – Estados, mercados, ciudadanos- sobre el que se organizaron los Estados sociales y democráticos de Derecho tras los conflictos armados y sociales del pasado siglo. Su manifestación extrema, en los crecientes trabajos de mala calidad, con un apreciable sesgo de género, es la “pobreza laboral”. Por ello, las dimensiones de esta gran transición y sus desafíos son motivo de honda y constante preocupación y están en el centro del debate mundial de la iniciativa del centenario de la Organización Internacional del Trabajo sobre el futuro del trabajo.

No cabe ignorar en ese futuro, que en parte ya está aquí, los movimientos masivos de personas para trabajar, huyendo de una pobreza despiadada, que continuarán creciendo en las próximas décadas y requieren de una atención especial para evitar catástrofes humanas y alcanzar soluciones eficaces a los problemas de la inmigración, una realidad esencial para nuestra vida económica y social. La transformación es, sin duda, irreversible, pero en ella el Derecho del trabajo y de la seguridad social no está condenado a no ser. Ha de valerse de instrumentos eficaces convencionales, estatales, europeos e internacionales, para ordenar la gobernanza democrática de las transformaciones, que no pueden imponerse como fatales, determinadas y ajenas a las decisiones políticas, esto es, a las políticas económicas y propiamente laborales en el marco del pluralismo político que nuestra Constitución garantiza. Todo ello con el fin de hallar soluciones viables y justas a los problemas sociales, entre las que han de ocupar un papel principal las que han de provenir del sistema educativo y formativo para procurar a las personas nuevas competencias y habilidades frente a su obsolescencia.

Irreversible es también la incorporación de las mujeres al trabajo remunerado, esto es al sistema económico y político-institucional, desde el reproductivo y de cuidado no remunerado (el mundo del “no trabajo”, el ámbito familiar y doméstico), que tuvo en su origen y tiene en su desarrollo el valor y el derecho fundamental a la igualdad y la lucha contra las discriminaciones tenaces por causa de sexo y género femeninos. El fenómeno criminal de la violencia de género, que cruelmente niega la dignidad de las mujeres, es una lacra lacerante, materializada en incontables maltratos, feminicidios e infanticidios, que una sociedad digna y que se respete a sí misma no puede tolerar. Sin la igualdad efectiva y real de las mujeres, y de otros colectivos tradicionalmente discriminados, no es posible el pleno ejercicio de la democracia en sociedades cada vez más plurales y heterogéneas, que han de integrar la diversidad, las diferencias, para avanzar con voluntad renovada hacia una democracia más igualitaria, justa, libre, sin discriminaciones, y en la que no esté ausente la perspectiva de género ante el enorme reto de conducir la gran transición tecnológica global, en la que ya estamos plenamente inmersos, hacia la justicia.

La predisposición al futuro, a ese futuro, es la esencia de la Constitución, que celebra felizmente su cuadragésimo aniversario. Intensificar su capacidad efectiva de integración social como marco de convivencia, para resolver los problemas de nuestra organización política y de nuestra construcción democrática, es tarea que corresponde al poder de reforma. Con la certeza, obviamente, de que no hay democracia fuera de la Constitución, que la ha constituido y regulado los procedimientos para esa reforma”.