¿ES INCONSTITUCIONAL EL ART. 84 ET, ÚLTIMO PÁRRAFO?

El último párrafo del art. 84.2 ET en la redacción dada por la Ley 3/2012 establece que “los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art.83.2 ET no podrán disponer de la prioridad aplicativa (del convenio de empresa) prevista en este apartado”. Es un texto que vulnera el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE y por tanto del derecho de acción sindical del art. 28.1 LOLS. (En la foto, varios jóvenes juristas críticos debaten y concuerdan sobre esta conclusión en el encuentro internacional realizado en Vigo con la hospitalidad inmensa de los colegas del área de Derecho del Trabajo de aquella Universidad dirigidos por Jaime Cabeza). 

Los fundamentos constitucionales del pluralismo social y político del sistema democrático español se encuentran en el art. 1.1 de la CE, el Estado Social y democrático de Derecho, tal como lo ha establecido una copiosa jurisprudencia constitucional. En él se basa el reconocimiento de la autonomía colectiva como principio clave en la conformación y desarrollo de las relaciones laborales, a través de la consideración de sindicatos y asociaciones empresariales como elementos básicos del sistema democrático y de la regulación por tanto de su posición institucional central a la hora de tutelar “los intereses económicos y sociales que le son propios” (art. 7 CE).

Desde esa representación institucional garantizada al máximo nivel en el título preliminar de la Constitución derivan los derechos de libertad sindical y huelga (art. 28 CE) y el derecho de negociación colectiva del art. 37.1 CE.

El derecho de negociación colectiva del art. 37.1 CE implica por tanto el respeto a un espacio reservado por la constitución a la autonomía colectiva en la regulación de las condiciones de trabajo, al que además dota de un elemento que la fortalece y la integra como elemento inseparable, la fuerza vinculante del producto de esta negociación colectiva laboral, es decir del convenio colectivo.

Son dos elementos inescindibles que la ley reconoce como típicos de la negociación colectiva y desarrolla como contenido de ésta, configurando la institución que la ley debe garantizar en todo caso. El espacio autónomo y libre de regulación y ordenación de la negociación colectiva y de elección de los espacios de negociación, y la fuerza vinculante del convenio colectivo, que implica su configuración como fuente del derecho. Además este contenido esencial del derecho está conectado necesariamente con la libertad sindical, porque la negociación es una actividad esencial del sindicato, que como tal ampara “una libertad de negociación, la legitimación sindical y un poder de ordenación del sindicato del que también se desprende la fuerza vinculante del convenio en la medida en que protege la intervención del sindicato” (Casas Baamonde, “El convenio colectivo desde su configuración constitucional”, Córdoba, 20 septiembre 2001).

El espacio de la autonomía colectiva y la función de ordenación que se liga a él se manifiestan fundamentalmente en el art. 82.1 ET, en donde se recoge la libertad de negociación, y en el art. 83.1, que establece de forma taxativa el principio de elección de la unidad de negociación en función de la autonomía colectiva. El art. 83.2 asigna a la representación institucional de trabajadores y empresarios que gozan de la mayor representatividad, la función de ordenación del sistema, la estructura del mismo, las reglas de concurrencia y de competencia negocial. La ordenación del sistema de negociación está además conectado con la fuerza vinculante del convenio traducida en la eficacia general y normativa que de los convenios estatutarios predica el art. 82.3 ET y, para estos acuerdos interprofesionales y convenios sectoriales de ámbito estatal o autonómico reitera el art. 83.2 y 3 de dicho texto legal.

El derecho de negociación colectiva por tanto ni implica sólo la posibilidad de que los interlocutores sociales puedan negociar, sino que tienen el derecho de determinar la ordenación de la negociación colectiva. A través de este poder de configuración las representaciones institucionales del art. 7 CE (reguladas en los arts. 6 y 7 LOLS en cuanto a los sindicatos y en la Disposición Derogatoria LOLS sobre las asociaciones empresariales) configuran el esquema de disposición de las diferentes unidades de contratación posibles y articulan así la eficacia de los convenios como forma de expresión de su propia capacidad autónoma de regular las condiciones de trabajo. La integración del derecho a negociar las condiciones de trabajo  por parte de los representantes de los trabajadores y empresarios junto con el derecho de las partes a establecer las reglas que estructuran esos espacios de negociación y su capacidad ordenadora, ha sido mantenido por una doctrina laboralista muy cualificada (Rodriguez Fernández, M.L., “Ámbitos de los convenios colectivos estatutarios y estructura de la negociación colectiva”, en Valdes Dal-Re, F. (Dir), Manual jurídico de negociación colectiva, Kluwer-La Ley, Madrid, 2008, pp. 128 ss).

El derecho de negociación colectiva debe por tanto ser preservado frente a atentados de los sujetos privados y frente a las injerencias de los poderes públicos. En concreto, no pueden ser consideradas conforme a la constitución las normas que impidan, obstaculicen o vacíen de contenido al derecho de negociación colectiva (que a su vez es una actividad esencial del sindicato). La incidencia desproporcionada en la limitación de los derechos de autonomía es el criterio que se debe seguir a la hora de valorar el juicio de inconstitucionalidad sobre la disposición legislativa.

Este es el caso del último párrafo del art. 84.2 ET. La ley puede orientar, corregir o indicar las tendencias de ordenación que debe seguir la estructura de la negociación colectiva, pero no puede impedir o desvirtuar la función ordenadora de los interlocutores sociales. Por eso todas las normas de reforma de la negociación colectiva que buscaban la indicación de una tendencia descentralizadora al sistema convencional, establecían prescripciones legales dispositivas por la negociación colectiva. Sucede así en el actual art. 84.3 ET, y el principio general está enunciado en el art. 84.1; la regulación contenida en el RDL 7/2011, que compartía la misma filosofía que la expuesta en el RDL3/2012, convertida luego en la Ley 3/2012, mantenía el principio de dispositividad, permitiendo el pacto en contrario que excepcionara la regla legal.

La prescripción legal actual es por tanto una injerencia inaceptable que desvirtúa e impide la acción de la ordenación de la negociación colectiva por los sujetos más representativos y vulnera su derecho de negociación colectiva y de acción sindical. Así lo ha reconocido la  doctrina laboralista más reciente al entender que con este precepto “la libertad de negociación padece secuelas insuperables” al declarar el legislador la prioridad del convenio de empresa (Ruiz Castillo, M. y Escribano Guiterrez, J. La negociación y el convenio colectivo en el panorama actual de las fuentes del derecho del trabajo, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 86), y que se ataca asimismo la libertad sindical puesto que la representación institucional que ostenta el sindicato lleva necesariamente a la libertad y la independencia de éste en la fijación de los distintos niveles de negociación (ibid., p. 87, con cita de Aliprantis, N.) Esta inserción en el contenido esencial del derecho de negociación colectiva aparece también indirectamente resaltada en algunas decisiones de la jurisprudencia, para quien la determinación funcional del convenio colectivo forma parte de su contenido esencial. Así, con algunas matizaciones, STC 17/1986, de 4 de febrero, STS 19 de diciembre de 1995 (RJ 9315), STS 20 septiembre 1993 (RJ 6889). En síntesis, es lo mismo que mantiene la OIT al hablar del contenido de la negociación colectiva en el Convenio 98 (1949) : “Los órganos de control han reiterado que los interlocutores sociales tienen el derecho a elegir, por sí mismos y sin cortapisas de las autoridades, el nivel en que ha de celebrarse la negociación (nivel central, por rama de  actividad o por empresa), y que deben poder suscribir convenios las organizaciones de base, las federaciones y las confederaciones (OIT, 1994a, párrafo 249, y OIT, 1996a, párrafo 783)”.

Por su parte, la negociación colectiva, considerada como garantía de instituto, tiene el margen y el tipo de actuación que la norma legal le conceda (y es clásico en este tema acudir al principio de jerarquía normativa y de subordinación del convenio a la ley), pero la intervención del legislador no puede desfigurar ni atentar contra el contenido esencial del derecho. El instituto de la negociación colectiva implica un espacio de actuación garantizado en los términos acordes con la función de la propia institución, la regulación y ordenación de las relaciones colectivas de trabajo, adecuada al reconocimiento de un poder normativo disperso que implica una estructura compleja y dinámica.

Que no se anule por completo la posibilidad de ordenación del sistema convencional reconocida en el art. 83 ET no implica que no se esté vulnerando el contenido esencial del derecho.  Se argumenta en contra (Gorelli Hernández, J. La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, Comares, Granada, 2013, p.169) que el último párrafo del art. 84. 2 ET no impone la negociación en la empresa, que los sindicatos y las representaciones legales pueden decidir si acuden o no a negociar un convenio colectivo que sustituya el vigente y aplicable. Con ello la potestad de ordenación y articulación de la estructura del sistema se traduce en una gestión de la vertiente negativa de esa facultad, de no ejercer la opción del art. 84.2 ET. Pero lo cierto es que esto no afecta sólo a los representantes sindicales y unitarios de la empresa, sino que no puede disponerse en un Acuerdo Interprofesional o convenio colectivo de la negociación en la empresa y su alcance, ni siquiera en forma negativa, obligacional, impidiendo a los sujetos colectivos que se ejercite esta facultad o simplemente que se condicione a ciertos requisitos. Tampoco en cuanto a los contenidos de la negociación. El convenio sectorial pude “regular cualquier materia, pero no incorporar cláusula alguna que le reconozca prioridad aplicativa frente a los de empresa respecto de los contenidos listados en el art. 84.2 ET” y asi ha sido reconocido en la SAN 10 de octubre de 2012 (Merino, A., “Sentido y alcance de las reformas del 2012. Nuevos (des)equilibrios entre los distintos instrumentos de la autonomía negocial”, en Baylos, A. (Dir.), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales la reforma del 2012, Bomarzo, Albacete, 2012, pp. 391-392). 

 Por tanto, la disposición del último párrafo del art. 84.2 ET está obstaculizando desproporcionadamente y vaciando de contenido el establecimiento de reglas de ordenación y articulación del sistema negocial. Lo hace sin que para ello sea necesario alegar una causa específica, como en los supuestos de inaplicación del convenio previstos en el art. 82 como “descuelgue” del mismo. Es decir, de forma incondicionada, irrazonable y desproporcional.

Además de ello, el precepto hace ineficaz la fuerza vinculante de los convenios colectivos tal como resultan del diseño ordenador que justifica y protege la intervención del sindicato y de los interlocutores sociales acorde con un principio de autonomía colectiva. Supone una reducción del principio del favor a través de la amplia posibilidad de convenios derogatorios del régimen establecido en convenios válidos y con un ámbito funcional y personal de aplicación prefijado (posibilidad puesta de manifiesto críticamente por la doctrina, Cfr. Gorelli, J. La negociación colectiva de empresa…cit., p.170, y ya antes de la reforma actual  Escudero R. , “Dos reformas trenzadas de la negociación colectiva: la ley 35/2010 y el RDL 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24 (2011)], propicia el “cantonalismo” negocial (de nuevo Gorelli, op. Cit. P. 176) es decir, “una atomización y dispersión de las condiciones de trabajo y su aplicación con diferencias sensibles entre las empresas de un mismo sector”, como señala la SAN 29 de mayo de 2013, AS 2404/2013, y favorece el  dumping social, fomentando una competencia a la baja entre las empresas que desarrollan una misma actividad productiva, merced a la reducción de costes laborales que el precepto legal facilita, puesto que, como subraya la SAN 29-05-2013, AS 2404/2013, Rec. 130/2013, la posibilidad de que una empresa regule por debajo de lo pactado sectorialmente la coloca “en una situación absoluta y desproporcionadamente ventajosa con respecto a las empresas de su competencia” y ello supone además la restricción de la eficacia general de los convenios colectivos y los acuerdos interprofesionales, es decir, la fuerza vinculante protegida constitucionalmente.