Tras el
Acuerdo Social del 23 de diciembre, el Consejo de Ministros de hoy, 28 de
diciembre, ha aprobado el Decreto Ley que recoge este compromiso tripartito que
lleva a cabo una importante reforma del marco institucional laboral. Dejando de
lado la discusión sobre las mayorías necesarias para su convalidación – y la
paradoja que constituye el deseo de tantos opinadores y medios de comunicación
de ver cómo, alegando la insuficiencia de la reforma pactada, la no
convalidación de la norma que la instituye logra el mantenimiento de la reforma
del 2012 cuya derogación íntegra se exige, en una suerte de “todo o nada” donde
el resultado final es siempre “nada” – en este blog se propone ahora el
análisis de algunas de las medidas más relevantes que ha dispuesto el Acuerdo,
en relación con los compromisos enunciados en la componente 23 del Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia, que es la “hoja de ruta” que guía
esta reforma y los plazos perentorios para su aprobación.
Con toda seguridad, la reforma
de la contratación temporal efectuada principalmente mediante la remodelación
del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores es el elemento más valioso del
conjunto de normas pactadas. Es además el eje de la propuesta que se
trasladó a la Comisión Europea, sobre la base de corregir la insostenible tasa
de temporalidad que caracteriza al sistema español de relaciones laborales,
traducido en precariedad, rotación y sustitución de mano de obra y
descualificación profesional en el llamado mercado de trabajo. El eje de la
reforma en esta materia se sostiene sobre cuatro grandes principios:
a) La
presunción de que el contrato de trabajo se concierta por tiempo indefinido,
recuperando la fórmula que se modificó en la reforma de 1994.
b) La
consideración del carácter temporal del contrato como algo excepcional
conectado necesariamente a una causa justificada de temporalidad que se limita
a dos supuestos: por circunstancias de la producción o por sustitución de
persona trabajadora, lo que implica la desaparición de la figura del contrato
para obra o servicio determinado.
c) La
conversión en fijos de los contratos temporales sin causa suficiente, sin
cumplir las obligaciones de seguridad social, o tras el encadenamiento de
contratos “para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o
grupo de empresas” durante más de dieciocho meses en un período de veinticuatro.
d) El
desplazamiento del centro de gravedad de la respuesta a la infracción legal
sobre el principio de causalidad de la contratación temporal al ámbito de la
sanción administrativa, mediante la consideración de una infracción por cada
una de las personas trabajadoras afectadas.
A ello se unen una serie de
disposiciones que complementan estos principios. En primer lugar la orientación
de las medidas que puedan establecerse en convenio colectivo sobre planes de
reducción de la temporalidad, así como
la fijación de criterios generales relativos a la adecuada relación
entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total
de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración
determinada o temporales en indefinidos, o fijar porcentajes máximos de
temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos.
Pero también el compromiso de los poderes públicos de evaluar el resultado de
estas medidas en el plazo de tres años con la finalidad de comprobar si se
avanza en la reducción de la tasa de temporalidad para, en caso contrario,
proponer medidas adicionales que persigan dicho objetivo en el marco del
diálogo social. La terminación de la obra o servicio no es causa de extinción
del contrato, y se crea una situación especial para la extinción de los
contratos indefinidos en el sector de la construcción, transformando así la
figura del fijo de obra característico de este ramo de actividad desde la
Ordenanza Laboral de 1970.
Para calibrar en términos
cuantitativos lo que implica la desaparición del contrato de obra o servicio
determinado, es conveniente recordar que de enero a septiembre de 2021 se
realizaron en nuestro país sobre un total de 13 millones trescientos mil
contratos iniciales, más de cinco millones de estos contratos temporales, seis
millones cien mil en ese mismo lapso de tiempo en el 2019, y cuatro millones y
medio en el 2020, en medio de la pandemia y de la crisis consiguiente. Es
decir, esta figura contractual oscila entre el 38 y el 40% del total de los
contratos temporales. El 82,71% de estos contratos para obra o servicio tenían
“duración indeterminada” – cuatro millones cien mil – en el contexto de la
duración de la obra o servicio, frecuentemente en relación con la duración de
las contratas de servicios, y tienen una composición fundamentalmente
masculina, el 63,71% son hombres quienes los ocupan, aunque, como es usual, son
por el contrario las mujeres mayoría en la versión a tiempo parcial de esta
figura. Del total de los contratos celebrados, casi tres millones lo han sido
en empresas de 1 a 25 trabajadores, y aunque no tenemos datos sobre la duración
media de éstos, sabemos que en general los contratos temporales tuvieron en
2021 una duración media de 54,03 días. (Todos estos datos derivados del Informe
de Alberto Pérez, Estadística de Contratos enero-septiembre 2021). Es
difícil por tanto no entender que con esta medida se está generando un
auténtico efecto de estabilización laboral en la práctica totalidad de los
sectores.
Se ha llegado a decir que a
partir de la STS 1137/2020, de 29 de diciembre, el contrato de obra o servicio
había perdido virtualidad, pero quienes afirman esto ignoran o quieren ignorar
que esta importante decisión lo que hace es desvincular la realización de este contrato
con la duración de la contrata de servicios, de forma que su papel fundamental
en la gestión de los fenómenos de descentralización productiva quedaba muy
debilitado con este fallo, sin que por el contrario ello suponga la
desaparición de esta figura ni su utilización exorbitante en la contratación de
personal en todas las ramas de actividad.
En cuanto a la adaptación de esta
normativa a un sector como el de la construcción, hay que tener en cuenta que
en él, los contratos ordinarios serán los indefinidos. La empresa, una vez
finalizada la obra, deberá ofrecer una propuesta de recolocación a la persona
trabajadora, previo desarrollo, si es preciso, de un proceso de formación a
cargo de la empresa. Si la persona trabajadora rechaza la oferta o motivos
inherentes a la misma determinan la imposibilidad de recolocación, por no
existir puesto adecuado, se produce la extinción del contrato, con una
indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales
establecidos en las tablas del convenio colectivo, que es superior a la de 20
días por año que prevé el art. 52 C) Et por amortización del puesto de trabajo.
Tanto la finalización de la obra como la extinción debe ser comunicada a la
representación legal de las personas trabajadoras.
Además de este paso fundamental, la
causa de la temporalidad relacionada con “circunstancias de la producción” se
define como “el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun
tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal
entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, incluidas las
derivadas de las vacaciones anuales, con una duración máxima de 6 meses
ampliables por convenio colectivo a un año, o bien “para atender situaciones
ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada”, por
un máximo de 90 días al año, no utilizables de manera continuada, “independientemente de
las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de
dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente
identificadas en el contrato”. En cualquier caso, la norma prescribe que “no
podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos
en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que
constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa”, desvinculando
también la causalidad del mismo de la externalización de la actividad
productiva de la empresa.
En paralelo a esta definición
restrictiva de la causa de la eventualidad por circunstancias de la producción –
que sufrió los últimos embates de la negociación ante la pretensión de la
patronal agraria de ampliar los 90 a 120 días, una pretensión que encontró
también el apoyo de algún miembro del Gobierno – el contrato fijo discontinuo
se modifica y amplia de manera que no sólo contempla su utilización para los trabajos
de naturaleza estacional, vinculados a actividades productivas de temporada, o que
sin tener esta naturaleza, sean de prestación intermitente, y tengan periodos
de ejecución ciertos, determinados o indeterminados, sino que, de manera muy
señalada, incorpora “la prestación de servicios en el marco de la ejecución de
contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte
de la actividad ordinaria de la empresa”, y este tipo de contratos pueden
formar parte de la oferta de la puesta a disposición por parte de un Empresa de
Trabajo Temporal. El desplazamiento de la inserción laboral hacia el fijo
discontinuo es otro de los elementos positivos en orden a la afirmación de la
estabilidad en el empleo.
Finalmente, el segundo tipo de causa
de la temporalidad es la clásica sustitución de una persona trabajadora con
reserva del puesto de trabajo, o el celebrado para la cobertura temporal de un
puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura
definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso
superior a tres meses, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo
objeto una vez superada dicha duración máxima.
Se han rediseñado desincentivos
para penalizar la excesiva rotación en los contratos de muy corta duración. En
concreto, se introduce una penalización o malus de importe fijo por cada
baja en un contrato temporal, de forma que se sustituye la penalización
existente hasta ahora, lineal, por una que introduce un desincentivo mayor
cuanto más cortos sean los contratos. Los contratos temporales inferiores a 30
días tendrán una cotización a la Seguridad Social adicional de 26 euros cuando
se den de baja, lo que supone una penalización creciente, aunque no se aplicará
ni a los trabajadores agrarios, empleados al servicio del hogar familiar,
minería y a todos los contratos por sustitución.
La terminación ordinaria del
contrato temporal lleva consigo una indemnización de 12 días por año de
servicio o la parte proporcional del mismo, pero la ruptura del contrato de
trabajo irregular concertado sin atender a la causa del mismo o en fraude de
ley, se desplaza al área del despido y se califica como despido improcedente,
con una indemnización de 33 días por año de servicio o su resultado proporcional.
La escasa virtualidad disuasoria de esta sanción civil en los supuestos de contratos
irregulares de corta duración, que afecta fundamentalmente a sectores
especialmente vulnerables, revaloriza la sanción administrativa como
instrumento desincentivador del incumplimiento de la causalidad del contrato,
en la medida en que se han fortalecido las sanciones y se considera cada
persona mal contratada como una infracción grave, multiplicando por tanto el
efecto reparador de la norma ante fenómenos de contratación temporal
fraudulenta generalizada en la plantilla de la empresa. La actuación por tanto
de la Inspección de Trabajo va a ser muy determinante en el seguimiento y en la
promoción de este conjunto normativo que restringe el alcance de la
temporalidad, refuerza el principio de causalidad y redistribuye la función de
los diversos tipos contractuales especiales en razón de las necesidades
productivas de la empresa.
El giro que impone la reforma
laboral a la contratación temporal es especialmente significativo, puesto que
rompe con una larga tradición en nuestro sistema en la que se ha estabilizado la
precariedad en el empleo, comenzando por la forma-tipo de la eventualización a
partir de 1977, el contrato temporal para el fomento del empleo, su generalización
y asunción plena en la reforma de 1984 y su proyección hasta el ciclo de
reformas de 1994-1997, que marca su declive y su sustitución por la desnaturalización
de las figuras temporales previstas en el art. 15 ET como vehículo de la
precarización continua del empleo durante todo el periodo que comienza en las
reformas del 2001 y 2002. Durante este largo período de tiempo se ha creado
toda una cultura de la temporalidad como gestión de la empresa y como fórmula
para reducir el coste de los ajustes de empleo, como sucedió de manera emblemática
en el ciclo de la crisis del 2010 al 2013. Es cierto por otra parte que hay una
relación directa entre la regulación del despido y la de la contratación
temporal como fórmula ordinaria de nuevas contrataciones o contrataciones
iniciales en nuestro país, de forma que la intervención sobre este segmento de
entrada en el mercado de trabajo genera consecuencias inmediatas sobre el
empleo a medio y largo plazo, lo que desde luego es un objetivo especialmente
perseguido por la reforma laboral pactada, que expresa un fuerte componente de
reforma de derechos laborales en una clara dirección garantista de éstos hasta
el momento no ensayada en ninguno de los tramos que han recorrido las
frecuentes y permanentes reformas laborales desde la implantación del modelo democrático
de relaciones de trabajo.
Esperemos que transcurrido el
plazo que la norma dará a las empresas para ir adecuando su política de
contratación al nuevo orden establecido, se dejen notar los efectos buscados
por el nuevo régimen jurídico que implica un cambio profundo no sólo en las
prácticas empresariales, sino en la capacidad sindical de reformular en clave
garantista en los lugares de trabajo estas disposiciones, en la incidencia de
la Inspección de Trabajo para lograr castigar de manera estratégica infracciones
en materia de contratación en sectores clave y, no menos importante, que los
tribunales de justica adecúen su doctrina a la nueva ordenación de los
principios de estabilidad y de causalidad de la contratación temporal que deben
preservar en sus fallos. La originalidad y la potencia del mensaje reformista
merece ser valoradas de manera muy positiva, hay que estar atentos al
desarrollo en lo concreto de este cuadro normativo garantista.
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