La
situación de excepción que ha provocado la pandemia del COVID- 19 genera un
estado de opinión muy razonable según el cual es precisa la unidad de toda la
población para lograr contener los contagios y evitar el colapso del sistema
sanitario. Esta consigna de unidad no ha encontrado apoyo en las fuerzas políticas
de la derecha y de la extrema derecha en la oposición, que proceden a criticar
y erosionar la autoridad del gobierno de coalición en esta cuestión, como tampoco
de los sectores más comprometidos con el independentismo catalán representados
hoy por JxCat. Esta discrepancia política tiene mayor densidad al convertirse
en discrepancia institucional personificada en el President Torra, en Catalunya,
y la presidenta Díaz Ayuso de la Comunidad Autónoma de Madrid, de las
que los medios de comunicación han dado cumplida cuenta. Sin embargo, pese a
esas críticas, las medidas del gobierno siguen adelante e incluso reciben el
voto favorable de algunas de estas fuerzas en el Congreso.
Mientras en el debate público lo
que preocupa es la conveniencia o no de las medidas dictadas, su supuesta tardanza
en adoptarlas, la ineficacia o la deficiencia de su puesta en práctica,
priorizando en consecuencia un discurso situado en el espacio de lo público y
de la actuación del Estado – en su configuración territorial descentralizada a
través de las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos - y del personal a su
servicio, siempre desde el punto de vista de la organización de los servicios
prestados, hay toda una zona de sombra que no gana visibilidad ante la opinión
pública sino marginalmente. Se trata de la situación en la que se encuentran las
personas que trabajan en actividades no esenciales ni necesarias para el mantenimiento
de las funciones sociales elementales, como la limpieza de locales y recogida
de deshechos, la logística, la alimentación, los servicios de suministro de energía,
los transportes públicos, la sanidad, la asistencia social y los servicios públicos indispensables, los
servicios funerarios y de seguridad, las fuerzas y cuerpos policiales, las fuerzas
armadas, y otros semejantes. La industria en general y los sectores de la construcción,
en todas sus manifestaciones, son actividades no abiertas al público y por
tanto no sometidas a la “contención comercial” que introduce el RD 463/2020, de
14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y siguen funcionando
con normalidad sin estar incluidas dentro de las restricciones a la libertad de
movimientos que impone el estado de alarma en otras actividades y sin que
normalmente este tipo de trabajos puedan ser efectuados mediante la modalidad del
trabajo a distancia.
Se plantea entonces el problema de
la posible afectación de la actividad laboral “ordinaria” por la situación
sanitaria generada por la pandemia del Covid-19. Tanto en lo que respecta a la evaluación
del riesgo y las medidas de prevención que deben adoptarse como ante la
respuesta a situaciones de contagio posible de la plantilla por parte de personas
que trabajaban en la empresa y que han sido diagnosticadas como infestadas por
el virus. Y sin soslayar la posibilidad que quienes tienen que ir y volver al
trabajo en estas actividades pueden implicar un elemento de transmisión del
contagio del Covid-19 en sus ambientes familiares, vecinales y ciudadanos. En la dificultad de prestación de asistencia sanitaria
ante accidentes laborales comunes en una situación de desbordamiento del
servicio público de salud.
En estos supuestos, se ha
privilegiado la actuación a partir de las normas de salud y seguridad laboral.
Es decir, se ha optado por recordar que dentro del deber de seguridad del empresario
se incluye la obligación de adoptar medidas preventivas en colaboración con los
servicios de prevención contratados que en sustancia se concretan en organizar
el trabajo de modo que se reduzca el número de personas trabajadoras expuestas,
estableciendo reglas para evitar y reducir la frecuencia y el tipo de contacto
de persona a persona y en adoptar medidas específicas para las personas
trabajadoras especialmente sensibles, proporcionando finalmente información
sobre medidas higiénicas, como lavarse las manos con frecuencia, no compartir
objetos, ventilación del centro de trabajo, y la limpieza de superficies y
objetos. Todo ello como complemento de las normas de prevención sobre riesgos
específicos de cada actividad industrial, clásicamente la industria o la construcción.
La imprevisión empresarial basada
en no suministrar equipos individuales de protección o medidas concretas de prevención,
la exigencia de que trabajadores contagiados guarden la cuarentena o la
posibilidad de contagio en la plantilla, son situaciones que pueden conducir a
un conflicto colectivo que confronte los intereses de los trabajadores con el
del empresario a mantener la producción. Muchos de estos supuestos se han
abordado, siempre desde el prisma del derecho a la salud y seguridad en el trabajo,
como una posible aplicación del derecho a paralizar la actividad de la empresa
ante riesgo grave o inminente (art. 21 LPRL) que puede ser declarado a instancias
de la empresa o por decisión de los trabajadores ante “’todo aspecto que
resulte probable que se materialice en un futuro inmediato y pueda ser causa de
gravedad para la salud de todos los trabajadores del puesto”, pudiendo asimismo
efectuarse de oficio por parte de la Inspección de Trabajo. Es una medida
excepcional, en la que “la mera suposición o la alarma social generada no son
suficientes” para apreciar la inmediatez del riesgo, pero que puede cumplir en
este momento una función importante ante situaciones de riesgo real de contagio
o de falta de medidas de seguridad.
Sin embargo, la diferente apreciación
por parte de la dirección de la empresa y de la representación sindical o unitaria
de los trabajadores de la situación de riesgo y de las medidas de seguridad que
se deben adoptar, está en la base de un conflicto colectivo susceptible de
resolverse mediante el ejercicio del derecho de huelga. La negativa de los trabajadores
a aceptar la propuesta concreta de la empresa de las condiciones de higiene y
limpieza de las instalaciones, de la separación entre personas y de los instrumentos
de protección (mascarillas, guantes), puede concretarse en una convocatoria a
los trabajadores a no incorporarse al trabajo, lo que sustancialmente consiste
en una declaración de huelga.
Es cierto que en los casos que se
conocen, estas resistencias colectivas no han cobrado forma de expresión como
convocatoria de huelga, y ello posiblemente por evitar los procedimientos más
formales que lleva consigo el ejercicio de este derecho y seguramente también
por la duda respecto de la posibilidad de que durante el estado de alarma se
pueda convocar una acción colectiva de presión sobre el empresario en forma de
ejercicio del derecho fundamental de huelga. Estas dudas sin embargo deben
resolverse en un sentido positivo.
Hay que tener en cuenta que el
estado de alarma no suspende la aplicación del art. 28.2 CE y por tanto deja plenamente
libre el ejercicio de este derecho. Al contrario, la Ley Orgánica 4/1981, de los
estados de alarma, excepción y sitio, prevé la declaración del estado de alarma
“cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de
la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” ante
“calamidades, catástrofes o desgracias públicas”, mencionando especialmente “la
paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se
garantice lo dispuesto en los arts. 28.2 y 37.2 de la Constitución”. La hasta
el momento única experiencia de declaración del estado de alarma la hemos tenido
precisamente por el incumplimiento de la obligación de mantener servicios
mínimos en la huelga de controladores, que se dieron de baja por enfermedad
concertadamente como forma de eludir la imposición de un mínimo de actividad.
Por eso el RD 1673/2010 de 4 de diciembre, proclamó esta medida excepcional “para
la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo”, entendiendo
que no se había cumplido la prescripción constitucional del art. 28.2 CE
respecto del mantenimiento de prestaciones mínimas indispensables en ese
servicio esencial.
En el estado de alarma por tanto
el derecho de huelga de los trabajadores permanece inalterado, y esta medida de
presión puede por consiguiente ser utilizada por los sindicatos, los
representantes electivos en la empresa y los propios trabajadores sin
restricción legal alguna derivada de esta situación de excepción. Una
conclusión que afecta fundamentalmente a los sectores industriales y de la
construcción.
El punto más discutido es el de
la huelga de servicios esenciales. Es conocido que en Italia, la Comisión de
Garantías, que es la “autoridad independiente” que garantiza el ejercicio del
derecho de huelga en los servicios esenciales, ha dictado una resolución, ya a
finales de febrero, en la que se ordena a todos los sindicatos que se abstengan
de convocar cualquier acción colectiva en estos sectores desde el 25 de febrero
al 31 de marzo. Esta virtual prohibición de la huelga en los servicios públicos
esenciales mientras dura la situación de alarma o de excepción – que ha sido
fuertemente criticada doctrinalmente por inconstitucional como señala Giovanni
Orlandini – no podría efectuarse en España. El estado de alarma, como se ha
dicho, lo que obliga es al mantenimiento de los mecanismos de garantía que se
prevé para el ejercicio del derecho de huelga en estos sectores esenciales, lo
que impone aplicar el juicio de ponderación entre los derechos afectados por la
huelga y la intensidad con la que lo hace, de manera que la situación de alarma
sanitaria se incorporará a esta ponderación conjunta a efectos de establecer el
nivel de prestaciones indispensables a mantener durante la huelga.
Es evidente no obstante que la propia
noción de esencialidad del servicio varía ante una situación de crisis
sanitaria global como la que estamos atravesando. No hay servicios ni actividades
que sean esenciales por si y de manera “sustancial” o “permanente” a efectos de
huelga, sino que éstos se modulan y se definen en función de las circunstancias
concretas en las que se despliega la convocatoria de huelga, circunstancias que
son determinantes del juicio de ponderación de la medida de imposición de un servicio
mínimo. En este momento, una serie de actividades que en situaciones de
normalidad social – y productiva – no se consideran esenciales podrían, en
determinadas circunstancias, considerarse como tales a efectos de huelga y por tanto
ser restringidas en su ejercicio mediante el establecimiento de un mínimo de
actividad (podría pensarse en actividades textiles de producción de material
sanitario, o de construcción en reparación y mantenimiento de autopistas o vías
públicas, por ejemplo). Pero en todo caso se preservaría la titularidad y el
ejercicio del derecho de huelga durante el tiempo de vigencia del estado de alarma.
5 comentarios:
Aquí en principio creo que de momento no sería posible prohibir la huelga como derecho fundamental que es. Haría falta decretar el Estado de Excepción. Eso sí, de momento como son servicio esenciales se deberían acordar servicios mínimos que es dónde estaría la "quid" de la cuestión. Se trata de buscar un equilibrio entre la prestación de servicios esenciales y el ejercicio del derecho de huelga, que no suponga el funcionamiento normal de la actividad correspondiente , y que no lesione el contenido esencial del derecho de huelga, vaciándolo de contenido. El TS emplea el argumento de que es difícil establecer un concepto general “a priori” de servicio esencial debido a la dimensión funcional implicada en la definición , y porque, efectivamente, las circunstancias concretas de cada caso específico tienen una gran influencia en la calificación del supuesto. Como tu bien dices, se ha creado un concepto elástico de servicio esencial, al haberse optado por un sistema de cláusula general y no uno de listas cerradas.
No obstante, a mi modo de ver, esta interpretación confunde el concepto con las consecuencias del mismo. Un servicio es esencial o no por la naturaleza de los bienes o derechos de la comunidad que satisface. Así, por ejemplo, los servicios hospitalarios o los servicios de emergencia son esenciales “per se”, etc. y no pueden dejar de serlo.
Es cierto, sin embargo, que tal concepto se puede interpretar, bien en un sentido estricto, incluyendo sólo aquellos servicios que inciden sobre necesidades vitales para la comunidad , sobre la seguridad, la integridad física o la vida de las personas: el sector hospitalario, los servicios de emergencia, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, y el control del tráfico aéreo.
En un sentido, ecléctico, todavía reducido pero abierto a los servicios que satisfacen derechos fundamentales de los ciudadanos. De este modo, además de los servicios anteriores, también se considerarían como esenciales los de comunicación, los de transporte, los de educación y la administración de justicia.
Finalmente, se pueden definir desde una perspectiva más amplia como servicios que satisfacen bienes de importancia trascendental o de utilidad pública. Agregando a los anteriores, por lo tanto, otros servicios como el sector de puertos, el de la radio-televisión, el de correos o el bancario, por ejemplo.
Otra cosa, bien distinta, es que una vez declarada la esencialidad de los servicios, si se produce una huelga en los mismos, sea necesario, o no, tomar medidas para asegurar el mantenimiento de los mismos. Esto, efectivamente, dependerá de las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto. Como señala el TC, es necesario que la huelga ponga en peligro o dañe la prestación de dichos servicios. Aquí ya entraría la necesidad de declarar servicios mínimos.
En la práctica, las fases de declaración de un servicio como esencial y la fijación de servicios mínimos, muchas veces se llevan a cabo de forma simultánea a través de decretos promulgados por la autoridad gubernativa, en un ejercicio claro de extralimitación de sus funciones, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, que recorta de forma injustificada el ejercicio del derecho de huelga y es claramente ilegal.
En su interesante analisis teorico echo de menos incorporar un parrafo sobre el criterio de huelga abusiva,
Carolina Martinez El derecho no está suspendido. Cosa distinta es, según el caso, que pudiera ser factible (si la empresa está cerrada y sin actividad es inviable) o la previsible efectividad de la medida. Y, obviamente, si se trata de un servicio esencial. Muchas gracias por tu post, que nos obliga a darle al tarro con otras cosas que no sean la tragedia del contagio y el rollo del confinamiento
Livina Fernández Nieto Muy interesante, sí señor. Precisamente el otro día leí un tuit de estos infames que circulan por las redes sociales y que recordaba la huelga de los controladores aéreos, planteando qué ocurriría si cualesquiera de los sectores que menciona usted en sus reflexiones, se pusiera en huelga en esta situación. Me ha resultado especialmente interesante el comentario de Daniel Toscani Giménez. Estoy de acuerdo con las apreciaciones que hacen todos ustedes, pero me planteo si dentro de los «servicios esenciales», a los que aluden, no habría que hacer una clasificación más pormenorizada aún para evitar esa laxitud en el concepto. Me explico: del mismo modo que en civil, en los casos de separación y divorcio se distingue entre medidas provisionalísimas, que afectan a determinadas materias con carácter previo a la interposición de la demanda, que son de carácter urgente y perentorio, y las medidas provisionales, del mismo modo podrían establecerse en el ámbito laboral unos servicios que fueran, dentro de los esenciales, mucho más urgentes que atender en situaciones como la actual para, de este modo, evitar el conflicto, por supuesto sin vulnerar el derecho fundamental a la huelga y, como muy bien dicen ustedes, ponderando los intereses en juego.
Precisamente por eso algunos autores destacan la necesidad de una Ley que regule el concepto de servicios esenciales con el fin de otorgar una mayor seguridad jurídica y evitar el recurso constante a la vía judicial . Sin embargo, a mi modo de ver, una definición legal no aportaría nada a la definición del concepto de servicios esenciales, pues no dejaría de ser un concepto jurídico indeterminado, como ocurre en tantas y tantas otras definiciones legales que deben ser interpretadas e integradas por la jurisprudencia.
Esto lo podemos ver gráficamente con el ejemplo de definición de servicios esenciales que contenía el fallado Proyecto de Ley de Huelga, aprobada por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 1992, que consideraba servicios esenciales “aquellos cuyo mantenimiento resulta necesario para garantizar el ejercicio y disfrute por parte de los ciudadanos de los derechos y bienes constitucionalmente protegidos, con independencia del régimen público o privado de su prestación”. Esto es, desde una perspectiva instrumental, recogiendo textualmente la construcción jurisprudencial y legalizándola, sin más.
Lo cual no dejaría de ser una cláusula general de esencialidad , que dejaría un amplio margen de actuación a la autoridad gubernativa competente, restringiendo de esta forma el ejercicio del derecho de huelga de forma injustificada , al formular el concepto de forma tan genérica y abstracta .
Por ello, una definición legal sólo aportaría mayor seguridad jurídica si incorporase una definición material de servicio esencial y enumerase los servicios que tuvieran tal consideración.
Bien a través de un sistema mixto, esto es, que el legislador orgánico establezca “a priori” que servicios tienen la consideración de esenciales por la naturaleza de los bienes que garantizan, de forma estricta, como hemos visto, pero que luego permita que la autonomía colectiva y, en última instancia cuando no haya acuerdo, la jurisprudencia, incorpore otros servicios, “a posteriori”, de forma complementaria. Y sólo en estos servicios, previamente fijados, podrá la autoridad gubernativa, si las circunstancias del supuesto específico así lo requieran para asegurar el mantenimiento del servicio, fijar servicios mínimos.
Bien, a través de un sistema de lista cerrada, en la cual sea exclusivamente una Ley Orgánica que enumere, de forma taxativa y en un sentido más amplio, los servicios que tienen la consideración de esenciales por ser de una importancia trascendental o de utilidad pública. Pero que posteriormente la fijación de servicios mínimos se autoregule por la autonomía colectiva “a priori”, con un posible control judicial “a posterior”.
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