SOBRE EL PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE COMO MEDIDA DE CONTENCIÓN DE LA CRISIS SANITARIA ORIGINADA POR ELCOVID-19

A horas no habituales, el BOE del domingo 29 de marzo ha publicado el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, “por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19”. La medida se agolpa tras las que se van sucediendo estos días como consecuencia de la necesidad de reaccionar ante la agudización de la crisis sanitaria en relación con la epidemia del coronavirus. El devenir de la crisis y su continuidad está generando una catarata de normas con repercusión laboral que se van acumulando sobre la mesa de los juristas del trabajo.

Como ha sucedido con la norma inmediatamente anterior en el tiempo sobre medidas adicionales en materia laboral, este texto legal será de nuevo objeto de examen y comentario inmediato por los blogueros especializados. (Ya Ignasi Beltrán de Heredia lo ha hecho, a horas avanzadas de la noche, casi inmediatamente después de la publicación en el BOE, en su blog https://ignasibeltran.com/2020/03/30/covid-19-y-rdley-10-2020-comentario-de-urgencia-sobre-el-permiso-retribuido-recuperable/ y aguardamos expectantes el comentario del blog de culto de Eduardo Rojo ). Esta entrada se dedica también a resumir las características más relevantes de esta nueva norma de excepción.

Era una decisión que se venía valorando tomar desde hace tiempo. Por un lado se había señalado, desde la perspectiva de la salud laboral, que mantener en funcionamiento actividades y sectores que eran importantes para la producción de mercancías y servicios, pero no esenciales ni funcionales a la preservación de las actividades de interés vital en la crisis originada por el Covid-19, implicaba un riesgo evidente para los trabajadores de la misma que debía ser prevenido tanto en los trayectos de ida y vuelta al trabajo como en la protección en el lugar y en el ambiente de trabajo, con especial atención a los supuestos en los que en éste había habido ya casos de personas infectadas. Se hablaba por tanto de paralización de actividades como medida de defensa del derecho a la salud y seguridad o incluso de la posibilidad de acciones colectivas en defensa de la adopción de medidas de prevención del riesgo. Por otra parte, se ponía de manifiesto la directa conexión existente entre la efectividad de las medidas de confinamiento de una parte de la población y la transformación en lo posible de la prestación laboral a distancia, con la subsistencia de actividades industriales y productivas no comerciales que implicaban un desplazamiento continuo de una importante masa de personas y que por tanto posibilitaban también la capacidad de contagio del virus. En la última semana, una serie de declaraciones de dirigentes políticos habían ya preparado este paso convencido de que había que restringir aún más la movilidad de las personas para reducir la posibilidad de contagio.

Esta es pues la óptica desde la que se promulga el citado Decreto-Ley, la de establecer “nuevas medidas que profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación”, para lo cual procede a limitar la movilidad profesional y laboral en todo el país, dado que “la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente”.  De esta manera, como se ha dicho muy gráficamente, se procede a “hibernar” la actividad económica de todos aquellos sectores que no se reputan funcionales al mantenimiento de la propia situación de confinamiento por un lado y de los cuidados sociosanitarios de otro.

Permiso retribuido recuperable

La fórmula elegida es la de instaurar, de manera obligatoria, un “permiso retribuido” para todas las personas que trabajan por cuenta ajena, que es limitado en el tiempo – desde hoy, lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril inclusive – y que se debe recuperar en los términos en los que la propia norma señala. El permiso opera como obligación pública que se impone a empresas y trabajadores y carece por tanto del carácter facultativo que acompaña a esta figura en la legislación laboral (art. 37.3 ET). De hecho, en las disposiciones transitorias de la norma se establecen algunas excepciones para aquellas actividades que no hayan podido preparar su suspensión para el día primero de la misma o se encuentren realizando un servicio que deban terminar dentro del término de la suspensión de actividades, como sucede con la actividad de transporte. El permiso es retribuido, lo que supone que se conservará el derecho a la retribución que hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales, como señala el art. 2.2 del RDL 10/2020.

La norma no prevé sin embargo cual puede ser la sanción a las empresas que incumplan esta obligación y mantengan su actividad, ni tampoco cómo se debe controlar tal mandato. Parece evidente que la Inspección de Trabajo es la competente para verificar tales incumplimientos laborales, pero no se ha previsto ni tipificado expresamente esta conducta empresarial como infracción, y el Decreto de declaración de Estado de alarma se remite a su vez al art. 10.1 de la Ley Orgánica 4 /1981, que hace una nueva remisión en blanco a las sanciones que prescriban “las leyes”. Es por tanto complicado entender cual puede ser el instrumento sancionatorio ante las decisiones de una empresa que resista a paralizar su actividad y a otorgar un permiso retribuido a las personas que trabajan a su servicio, salvo que se entienda aplicable el art. 7.5 LISOS que califica como infracciones graves la transgresión de las normas en materia de permisos, computando una sanción por cada trabajador al que no se le reconoce este derecho.

La recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido se podrá hacer efectiva en cualquier momento a partir de la finalización del estado de alarma durante todo el año hasta su finalización el 31 de diciembre de 2020. Para su realización la norma establece la apertura de un proceso de consultas de duración muy breve, siete días máximo, entre la empresa y los representantes electivos o sindicales de los trabajadores. Como ya se había indicado respecto de la negociación de los ERTEs, cuando no haya representación colectiva en las empresas, “la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación”, y sólo si esta representación sindical no se conforma, entraría en función el mecanismo del art. 41.4 ET de la representación “ad hoc” de tres personas elegidas en asamblea. El acuerdo tiene que contener tres indicaciones básicas, “la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo”, “el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante”, así como “el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”.

Si no se llega a un acuerdo tras este proceso de consultas-negociación, y sin perjuicio de posibles mediaciones a través del sistema autónomo de solución de conflictos de trabajo,  el empresario decide unilateralmente sobre la recuperación de las horas no trabajadas durante el permiso, pero esta decisión- como por otra parte el acuerdo con los trabajadores en su caso – no puede traspasar determinados límites: los derivados del descanso diario y semanal previstos legal o convencionalmente y la jornada máxima anual en primer lugar, así como el relativo al cumplimiento de un deber de preavisar al menos con cinco días de antelación al trabajador del día y la hora en que ha de comenzar a prestar el trabajo recuperado, y, finalmente, “los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar” que vengan reconocidos en la ley o en el convenio colectivo, y que por tanto condicionan la especificación concreta del tiempo de trabajo recuperado a nivel individual.

La norma legal solo prevé el mecanismo de la recuperación de las horas no trabajadas en la crisis a nivel de empresa, pero es evidente que se trata de un tema que afecta a la totalidad de la población laboral y que en consecuencia puede ser objeto de una negociación entre los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales a través de un Acuerdo sobre materias concretas del art. 83 ET en el que se fijen las líneas generales a las que se pueden acoger los acuerdos de empresa sobre recuperación de las horas no trabajadas, y estas instrucciones pueden ser también efectuadas con mayo precisión en acuerdos o convenios sectoriales en razón de las peculiaridades del mismo. El Acuerdo interprofesional sería además una buena medida para encauzar y orientar los procesos de recuperación en cada centro de trabajo y funcionaría como guía de actuación en las empresas.

Servicios esenciales y paralización de otras actividades

El RDL 10/2020 utiliza una doble técnica para delimitar su objeto de aplicación. Por un lado explica quienes son los sujetos a los que se debe entender incluidos en la norma para a continuación listar varios supuestos de exclusión. Y de otra parte, procede a establecer una lista de actividades esenciales que deben seguir prestándose como mantenimiento tanto de la actividad de confinamiento de la población como de la asistencia socio-sanitaria urgida por la epidemia. Este segundo criterio, como veremos, es problemático porque unifica actividades esenciales cuyo funcionamiento debe ser total, con otras en las que sólo se deben preservar determinadas prestaciones que se conciben como indispensables, y se dejan fuera por descarte el resto de actividades que no fueron ya “contenidas” en el decreto del estado de alarma. Es por tanto una técnica complicada que plantea varios interrogantes en su propia sistemática y en su desarrollo.

En principio, la norma de excepción que fija la paralización de actividades estableciendo el permiso remunerado y recuperable se aplica a “todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma”. Los empleados públicos, el personal de las Cortes y demás órganos constitucionales del Estado, los militares en activo, la policía nacional, el personal de inteligencia, los jueces, magistrados y fiscales y el personal de justicia,  los trabajadores y empleados del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos, se rigen por las normas específicas que les impongan sus respectivos organismos rectores, a través de la delimitación de servicios mínimos en el marco de una consideración de qué servicios “se consideran esenciales”. Una prescripción específica se produce respecto de los servicios esenciales en la Administración de Justicia que tiene que seguir atendiendo las actuaciones judiciales no suspendidas.

No están afectados quienes estén incursos en un ERTE, bien en tramitación como aprobado, y quienes estén de baja por enfermedad o tengan suspendido su contrato de trabajo por cualquier otra causa. Tampoco aquellos que estén disfrutando de vacaciones en este período. Ni, finalmente, aquellas personas que están efectuando actualmente su trabajo mediante la modalidad a distancia, teletrabajo o cualquier otra modalidad que no requiera presencialidad.

De esta afectación general de todas las personas que trabajan por cuenta ajena a la paralización de sus actividades, se excluyen quienes “presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, y quienes “presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, pero también aquellas otras que formen una suerte de servicios de mantenimiento “estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable”, cuya referencia objetiva se defiere a las previsiones de plantilla de la empresa los domingos y festivos, y asimismo  “las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos”.

Una lista de excepciones que se complementa con las llamadas “actividades esenciales” que, en número de 25 lista el anexo del RDL 10/2020. Como se ha dicho, mezcla en él servicios que deben mantenerse en su integridad y prestaciones mínimas indispensables en el interior de una actividad, lo que obliga a realizar operaciones de integración complicadas. Puede haber por tanto servicios que se deban restringir – porque lo esencial de la limitación de la norma derivada del estado de alarma es precisamente restringir la libertad de movimiento para paliar la emergencia sanitaria – pero mantener un personal indispensable y funcional al desarrollo de las actividades que favorecen el confinamiento de la población. Esos son los criterios básicos sobre los que se justifica la medida y con arreglo a los cuales hay que valorar la lista del anexo y sus deficiencias.

Una muy señalada es la que no menciona en esa lista las actividades sindicales que permiten la consulta de las trabajadoras y trabajadores sobre la situación concreta en la que se encuentran, la aplicación de estas medidas o la denuncia de los incumplimientos empresariales de las normas derivadas del estado de alarma o en general de la legislación laboral, y que no puede ser confundida con la defensa jurídica o la actuación de abogados y graduados sociales en representación y defensa de los trabajadores afiliados o no a un sindicato. Los sindicatos, y especialmente los más representativos, cumplen una función institucional en defensa de los intereses de la ciudadanía construida a partir del trabajo, y en consecuencia. Mediante esta actuación hacen efectivo el derecho fundamental del art. 28.2 CE. Paralizar su actividad durante estos once días no sólo implica obstaculizar la acción sindical, sino también desarticular una muy importante labor de construcción de orientaciones y de Lienas de acción que han favorecido hasta el momento de manera muy efectiva la propagación y la aceptación de las duras medidas restrictivas del estado de alarma. El último apartado de la lista de servicios considerados esenciales en el anexo a la norma es un texto abierto, que remite a la potestad que da la propia norma al Ministro de Sanidad que puede “adaptar” estas actividades sometidas al cese forzoso con un permiso retribuido. Es deseable que el gobierno consulte a las organizaciones sindicales y empresariales para dar una solución a esta llamativa ausencia. (En el BOE de 30 de marzo, una orden del Ministerio de Sanidad ha subsanado esta deficiencia. En efecto, "Las actividades de representación sindical y patronal no están afectadas por las restricciones de movilidad contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, con el fin garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores". Una buena noticia)

Las normas de excepción derivadas de la crisis seguirán produciéndose, porque la situación que las origina evolucionará a su vez y porque en la aplicación de esta normativa aparecerán nuevas interrogantes y cuestiones sin resolver que requerirán a su vez nuevas regulaciones. Estaremos atentos a esta evolución, con el permiso e incluso la complicidad de la amable audiencia de este blog.