La publicación del RDL
28/2020 ha incorporado – además de una serie de medidas adicionales , algunas de ellas de importante relieve práctico
en materia social, como la consideración de accidente laboral las enfermedades del personal sanitario o
socio-sanitario como consecuencia del COVID, o la simplificación de los
trámites para el Ingreso Mínimo Vital– la regulación del trabajo a distancia,
una modalidad de trabajo que la pandemia ha situado en el primer plano en el
contexto de la adaptación de las relaciones
de trabajo a la prevención ante la misma.
Es importante destacar que
este texto legal es el resultado de un nuevo acuerdo social entre las organizaciones
empresariales, los sindicatos más representativos y el gobierno a través del
Ministerio de Trabajo y Economía Social, el quinto de los acuerdos efectuados hasta
el momento en el seno del diálogo social que se está revelando como un instrumento
de gobernanza en la crisis extraordinariamente efectivo.
El alcance de esta
regulación es muy amplia, ensaya una suerte de reconstrucción del ámbito de
aplicación del derecho del trabajo sin la base espacial que le caracteriza, el
centro de trabajo, y por tanto supone un esfuerzo importante de estabilización
a partir de la ley de condiciones de trabajo concretas, ajustadas a los
tratamientos normativos y convencionales, y precisadas a nivel individual a
través del llamado acuerdo de trabajo a distancia, con un contenido
predeterminado por la ley que a su vez tiene que ser desarrollado por la
negociación colectiva. Como un juego de muñecas rusas, ley, acuerdo individual –
vinculado normativamente a un contenido mínimo - y convenio colectivo juegan una función
esencial de información y estructuración de los contenidos del trabajo efectivamente
prestado a distancia de los lugares ordinarios de prestación del trabajo.
Seguramente habrá tiempo
para seguir el desarrollo concreto de esta norma y su aplicación. Francisco
Trillo ha elaborado en exclusiva para este blog unas primeras impresiones
sobre la norma que se reproducen a continuación, no sin agradecer como siempre
la rápida intervención de nuestro invitado en la presentación del texto legal a
la ávida audiencia de este blog.
REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE TRABAJO
A DISTANCIA: UNA NORMA DESDE LA QUE PENSAR EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DEL
SIGLO XXI
Francisco Trillo
Con fecha de 23 de septiembre de 2020 ha aparecido publicado
en el Boletín Oficial del Estado el RD-Ley 28/2020, de trabajo a distancia. Se
trata de una normativa de sumo interés que aparece en un momento muy oportuno.
La evolución de la pandemia en los últimos dos meses y el efecto que sobre la
actividad económica y el empleo pueda proyectar el incremento de contagios, así
como la posible adopción de nuevas medidas sanitarias, pueden encontrar en el
trabajo a distancia, mayormente en el teletrabajo, una herramienta muy útil
para garantizar de un modo eficaz la salud pública sin que ello incida
negativamente en la actividad económica.
Además, la entrada en vigor de esta norma, en el contexto
actual, impide, aunque con los matices que se apuntarán más adelante, la
imprevisión y desprotección a la que se vieron expuestas las personas
trabajadoras a partir del mes de marzo de este año cuando, a propuesta de la
Ministra de Trabajo, se aprobó el RD-Ley 8/2020, cuyo art. 5 establecía la
preferencia por el trabajo a distancia, localizada mayoritariamente en la
modalidad de teletrabajo. La falta de experiencia en la implantación del
teletrabajo antes de marzo jugó en detrimento de muchos derechos de ciudadanía,
la mayoría de ellos relacionados con el trabajo. La seguridad y salud en el
trabajo y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral han sido los
más afectados por tal situación, pese a los esfuerzos adoptados en relación con
estos mismos derechos en otros ámbitos de la normativa laboral. La presencia
del RD-Ley 28/2020 en el ordenamiento jurídico español introduce, por tanto,
ofrece seguridad jurídica a las personas trabajadoras que, por un motivo u
otro, realicen su prestación de trabajo bajo la modalidad del trabajo a
distancia. Una reivindicación de las personas trabajadoras y de las
organizaciones sindicales que las representan que consigue alcanzar el oportuno
reconocimiento político y jurídico.
Con carácter previo al análisis más detallado de la norma que
regula el trabajo a distancia, se deben advertir algunas cuestiones generales
que nos resultan importantes.
Trabajo a distancia y pandemia
La primera de ellas, el sentido casi premonitorio del RD-Ley
28/2020 sobre la necesidad y funcionalidad del trabajo a distancia en un
contexto de incremento progresivo de contagios, donde como ya sucediera a
partir de marzo hace compatible, “donde sea técnica y razonablemente posible”,
el derecho a la salud pública con el mantenimiento de la actividad económica y
del empleo. Cuestión distinta es el uso que se haga de esta normativa en los
diferentes sectores económicos y empresas, así como el desigual impulso
político que pueda obtener esta imprescindible medida laboral en las diferentes
CCAA con ocasión de la compleja coyuntura política en la que nos encontramos.
Permanece la incógnita, sin embargo, de si el trabajo a
distancia, más concretamente el teletrabajo, tendrá un desarrollo que
trascienda los momentos sanitarios más críticos. Y ello, pese a que como bien señala
la Exposición de Motivos del RD-Ley 28/2020 existen muy buenas razones para que
la implantación generalizada del teletrabajo, con las cautelas suficientes, sea
haga realidad más allá de los tiempos pandémicos. Desde el favorecimiento de
necesidades y derechos propiamente laborales como “la flexibilidad de las
empresas en la organización el trabajo”, “las oportunidades de empleo” u
“optimizar de la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar”,
hasta el impulso de derechos de ciudadanía, que aunque ligados al trabajo no
tienen lugar propiamente durante el desarrollo de la producción de bienes y
servicios, como ocurre con el derecho a una ciudad o pueblo saludable (“Esta
norma ha de servir para hacer factible la oportunidad de revertir la
despoblación, de acuerdo con las características de los territorios que sufren
el declive demográfico, como zonas rurales y remotas, o pequeños municipios”).
Objetivo este último, evitar la superpoblación de urbes, que los científicos
han señalado como uno de los desencadenantes más importantes del (des)control
de la pandemia.
La producción normativa y el Diálogo Social
La segunda cuestión de carácter general tiene que ver con el
proceso novedoso de creación de la normativa laboral en el que el Diálogo
Social resulta el encargado de elaborar y elevar un texto normativo, una vez
aprobado en Consejo de Ministros despliega sus efectos jurídicos, al Parlamento
para desarrollar el correspondiente debate político y, en su caso, convalidar
en Ley la norma de urgencia. Se trata, sin dudas, de una etapa donde se
depositan grandes expectativas -y confianza- en la capacidad de creación
normativa por parte de los agentes sociales, donde el Parlamento debate la
convalidación de la norma de urgencia sobre la base de la propuesta en vigor,
en nuestro caso, del trabajo a distancia.
Un enérgico cambio de rumbo en la forma con la que
históricamente se ha legislado en tiempos de crisis, donde el Real Decreto-Ley
no se presenta más a las personas trabajadoras como un cauce normativo
autoritario y extremadamente agresivo de sus derechos laborales individuales y
colectivos, sino por el contrario como el vehículo que expresa el consenso
alcanzado entre los agentes sociales con la mediación del Gobierno. Con ello,
se carga al sindicalismo confederal y a las organizaciones empresariales de la
responsabilidad de intervenir directamente desde el punto de vista normativo
más allá de acción de la negociación colectiva, reforzando el jibarizado
principio democrático en el proceso de creación de la normativa laboral cuyo
origen sea la extraordinaria y urgente necesidad. En el recuerdo, por
contraste, la duración del debate en sede parlamentaria de las más de
seiscientas enmiendas presentadas a la reforma del mercado de trabajo de 2012,
introducida por el rodillo del Gobierno del Partido Popular (http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_004-06.PDF).
El ámbito de aplicación del trabajo a distancia
La normativa del trabajo a distancia encuentra como
destinataria las relaciones de trabajo subordinado, en las que concurran los
requisitos constitutivos del art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores, siempre que
esta forma de llevar a cabo la prestación se desarrolle en un 30% al menos de
forma no presencial en el lugar habitual de trabajo, en el lugar elegido por la
persona trabajadora, domicilio o cualquier otro lugar, y que, en el caso del
teletrabajo se realice mediante “el uso exclusivo o prevalente de medios y
sistemas informáticos, telemáticos y de comunicación”. Porcentaje que la norma
computa en un periodo de referencia de tres meses o “el proporcional
equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”, dando respuesta
a situaciones conflictivas que pudieran producirse en relación con las personas
trabajadoras cuyo contrato sea de carácter temporal y de corta duración, como
señaladamente sucede en materia de duración de la jornada de trabajo. A
diferencia de lo contenido en los textos anteriores al que ahora se comenta, la
normativa permite que los menores de edad puedan también desarrollar trabajo a
distancia, siempre que “se garantice, como mínimo un porcentaje del cincuenta
por ciento de prestación de servicios presencial”.
Voluntariedad y reversibilidad: el acuerdo individual de
trabajo a distancia
Esta normativa de trabajo a distancia resulta muy respetuosa
al reforzar el principio de voluntariedad bilateral y recíproca del acuerdo en
esta materia, sustrayendo de la voluntad unilateral del empresario la
imposición del trabajo a distancia o, en su caso, de la reversibilidad a través
del recurso de la modificación sustancial del lugar de trabajo contenida en el
art. 41 ET. En este mismo sentido, se ha previsto que “la negativa de la
persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad
al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la
actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el
cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no
serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo”. Al respecto, la
reversibilidad del trabajo a distancia, a petición de la persona trabajadora o
del empresario, se operará en los términos establecidos en la negociación
colectiva, o en su defecto, en los previstos en el acuerdo individual de
trabajo a distancia.
En este último
supuesto, el acuerdo ha de revestir forma escrita y ha de ser formalizado en el
contrato de trabajo inicial o incorporado posteriormente, siempre que el mismo
se realice con carácter previo al inicio de la prestación laboral en modalidad
a distancia. Además de proporcionar una copia del acuerdo a las personas
trabajadoras, a los representantes de los trabajadores y a la oficina de
empleo. Ahora bien, no resulta inmodificable el acuerdo de trabajo a distancia
individual. Por el contrario, se permite que las partes del contrato de trabajo
puedan modificarlo, incluido el porcentaje de presencialidad, para adaptar las
necesidades de trabajadores y empresarios a las circunstancias concretas. A
este respecto, resultará definitiva la intervención de la negociación
colectiva, que tiene la potestad de introducir criterios de reversibilidad
distintos al previsto por el art. 8 RD-Ley 28/2020, consistente en una
preferencia para la reversibilidad del trabajo a distancia para las personas
trabajadoras que desde el inicio de su relación laboral hubieran prestado el
trabajo en modalidad a distancia.
El acuerdo de trabajo a distancia debe incorporar una serie
de contenidos mínimos,
sin perjuicio de los que pudieran ampliarse a través de la negociación
colectiva, relacionados con elementos esenciales de la relación de trabajo,
como señaladamente ocurre con los equipos y herramientas adecuados para
desarrollar la prestación, la cantidad y distribución de la jornada de trabajo
y del horario (a distancia y presencial), centro de trabajo de adscripción,
lugar de prestación en la modalidad de trabajo a distancia, duración de los
plazos de preaviso para operar la reversibilidad o, por mencionar una más, la
duración del acuerdo del trabajo a distancia. El contenido mínimo del acuerdo
de trabajo a distancia aparece relacionado inmediatamente con el haz de
derechos, individuales y colectivos, recogidos por la norma, de los que cabe
destacar, en primer lugar, la dotación adecuada de equipos de trabajo y la
compensación de gastos; en segundo lugar, el derecho a un horario flexible
decidido por la persona trabajadora y al registro horario adecuado; en tercer lugar,
la evaluación de riesgos y la planificación de la acción preventiva, así como
el derecho a la desconexión digital; en último lugar, los derechos colectivos
de las personas trabajadoras a distancia. Todos estos derechos, así como
cualesquiera otros atribuidos a la persona trabajadora mediante la negociación
colectiva o el acuerdo de trabajo a distancia se encuentran amparados por la
protección de los principios de igualdad y de no discriminación, como bien se
encarga de recalcar la norma. De este modo, se incorpora el espíritu del
Acuerdo Marco Europeo en la materia, dirigido especialmente a evitar que el
trabajo a distancia pudiera resultar un acicate de perpetuación de roles entre
mujeres y hombres en el reparto entre trabajo productivo y reproductivo.
Negociación colectiva y trabajo a distancia
Con independencia del contenido concreto de los derechos
recogidos por la norma, imposible de detallar en este comentario por motivos
obvios, se llama la atención al protagonismo que se otorga a la negociación
colectiva, tanto en el momento de la determinación de los criterios de
reversibilidad, en la fijación de los contenidos del acuerdo de trabajo a
distancia, como en la determinación de los derechos de las personas
trabajadoras a distancia. La llamada a la negociación colectiva resulta
genérica, sin expresar una preferencia por un determinado ámbito de ésta. Sin
embargo, puede resultar banal recordarlo, pero no por ello menos importante, el
art. 84 ET continúa vigente según la redacción que introdujera la ley 3/2012.
Este hecho resulta decisivo a nuestro juicio, al menos por dos motivos. El
primero tiene que ver con la pervivencia o continuismo de un modelo normativo
laboral que contribuye sensiblemente a la degradación de condiciones de vida y
de trabajo, vía dumping social, que favorece un sistema económico-empresarial
que se basa en la precariedad como elemento fundamental de obtención del
beneficio empresarial sin que existan suficientes correctores de la
distribución de la riqueza que aseguren niveles de igualdad material propios de
sociedades democráticas avanzadas. El segundo motivo se relaciona con la
posible fuga de las garantías establecidas en el RD-Ley 28/2020 dirigidas a
impedir el unilateralismo empresarial en el ámbito del trabajo a distancia. Si
pervive en este ámbito la preferencia aplicativa del convenio colectivo de
ámbito empresarial, podríamos encontramos con situaciones en las que, aunque no
sea posible acudir a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo,
se esté operando una alteración unilateral o, al menos, muy descompensada del
contenido del acuerdo de trabajo a distancia en aquellos extremos en los que se
haya establecido una coordinación entre los niveles sectorial y empresarial de
la negociación colectiva.
Se cierra este comentario de urgencia con la reflexión que se propone en el título: ¿podría ser tomada esta norma como premisa a través de la cual pensar un Estatuto de los Trabajadores para el siglo XXI? Sea por el proceso de creación normativo, que por el modo de regulación establecido, a caballo entre la norma heterónoma el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, como por los contenidos pareciera, en nuestra opinión, que la respuesta debiera ser afirmativa.
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