Hoy se ha
puesto fin en España al estado de alarma. El saldo hasta el momento resultante
es 245.938 contagios y 28.322 muertes desde el inicio de la pandemia. A partir
de este momento, se inicia una “nueva normalidad” basada en la responsabilidad individual
de la ciudadanía, custodiada y tutelada por los servicios sanitarios y
sociosanitarios de las Comunidades Autónomas, pero sin la heterodirección de
los mismos que se había centralizado en el Ministerio de Sanidad. Sin embargo, la crisis es global. La OMS
afirmaba ayer que la pandemia está entrando en una fase 'nueva y peligrosa'. En
la última jornada se ha registrado una cifra récord de más de 150.000
infecciones diarias en el planeta. Casi la mitad fueron en el continente
americano, aunque también crece en Asia y Oriente Medio.
Las relaciones personales y
profesionales con América Latina son enormes y fructíferas. En este período,
los webminarios que han permitido el contacto y el intercambio de análisis
entre los juristas del trabajo de ambos lados del océano han sido numerosos. La
intensidad de la protección laboral y social frente a la crisis derivada de la
pandemia han sido sin embargo diferentes en los distintos países. Entre ellos,
el interés se ha centrado en Argentina, donde el gobierno de Alberto
Fernández ha dispuesto una fuerte protección del empleo. La situación
actual de la pandemia en este país refleja que el total de casos ascendió a
41.204, en tanto que los fallecimientos suman 992. Se trata obviamente de una
situación más favorable que la que tenemos en España, aunque no están todavía en
una fase claramente decreciente.
Es frecuente hacer comparaciones
entre el marco regulador que se ha previsto en Argentina con el que se ha
dispuesto en España. Por eso, ha parecido conveniente traer a esta página, la
opinión publicada de un grupo de juristas del trabajo argentino, un colectivo
formado por quienes representan desde luego un sector dinámico y progresista de
los mismos, compuesto por grandes amigos y admirados colegas. Es un texto
interesante que se ha publicado como un dictamen de la sección de derecho del
trabajo y la seguridad social del Instituto de estudios legislativos (IDEL) de
la Federación argentina de colegios de abogados (FACA), en un frente comú entre todas las tendencias progresistas de este sector.
EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LA
EMERGENCIA QUE PROFUNDIZA EL COVID-19.
1.- Las normas excepcionales,
sancionadas con la invocación de la necesidad y urgencia motivadas en la
pandemia causada por el COVID19, en relación a los derechos del trabajo y de la
seguridad social, solo refieren en forma parcial a una realidad que con
anterioridad a la declaración del estado de emergencia ya encontraba a las
instituciones reguladoras de la cuestión social en una crisis. La economía del
país endeudado y dependiente se encontró con este cuadro de situación:
- Cierre de empresas, con un creciente
desempleo.
- El envilecimiento del valor
monetario con particular incidencia en los salarios y su valor alimentario, a
merced de una inflación incontrolada.
- El trabajo sin registrar o mal
registrado en fraude a la legislación laboral y previsional.
- Acuerdos de empresa y convenios colectivos a
la baja, frutos del estado de necesidad y la extorsión a la que lleva la
diferencia negocial de las partes con agravio del principio de progresividad.
- La violación reiterada de la
normativa de seguridad e higiene por empleadores y aseguradoras, con
consecuencias de enfermedades y accidentes sucedidos en ocasión de las
prestaciones laborales.
- El fraude y la simulación en
las relaciones de trabajo, operando en forma creciente, favorecidos por la
tercerización de la empresa en abuso de la libertad de comercio e industria.
- La inexistencia de mecanismos
institucionales de los trabajadores operando a partir de una democracia
participativa como consejos de empresa y comités de seguridad e higiene.
- Las falencias del sistema de
riesgos del trabajo que no cubre los requisitos de universalidad, solidaridad e
igualdad mínimos. Es un seguro social obligatorio, pero no está “a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado” como prevé la
manda constitucional. - Los trabajadores sin acceso a prestaciones por los
infortunios laborales alcanzan a una amplia franja de lo población
económicamente activa.
- Las ART cubren daños tarifados
referidos a salarios no reales en muchos casos, por cuanto la diferencia de lo
no registrado es casi imposible de probar en sede administrativa, en la que se
debe resignar derechos para poder percibir magras reparaciones en estado de
evidente necesidad.
- Las enfermedades causadas o
agravadas por el trabajo que son muchas más que las reconocidas como
profesionales y dejan de ser reparadas, llevan a las víctimas a ser expulsadas
del mercado de trabajo y rumbo a la marginación.
- La justicia laboral se
encuentra rebasada, burocratizada y ha resignado competencias y funciones
esenciales para cumplir con su cometido, que son indelegables para las
Provincias.
2.- Operando a partir de una
situación como la expuesta en el apartado precedente, las normas inspiradas en
razones de salud pública (como el aislamiento, la limitación en la circulación,
la veda de trabajo en numerosas actividades y el permiso de trabajo parcial y
en turnos) impactan de tal manera en los sectores de trabajadores dependientes,
que afecta los más elementales derechos humanos y sociales que garantizan los
alimentos.
3.- Este cuadro social agudizado por los
efectos de la enfermedad incontrolada y las evitables que hemos dejado
desarrollar con pandemias ocultas de acuerdo a una leal interpretación de los
informes de la OIT, nos obligan a respetar:
a) El rol del Estado Social de Derecho,
conforme al modelo constitucional y por sobre la ideología en poderosos países
desarrollados inspirada en la llamada Revolución Conservadora.
b) La reconstrucción del sistema
de la seguridad social conforme a las expresas disposiciones constitucionales,
cesando la intermediación privatizada por medio de sociedades anónimas guiadas
por su espíritu de lucro y la ley de la maximización de los beneficios, con
respeto del derecho de daños laborales y complementando armónicamente esos
derechos sociales fundamentales.
c) Coordinar la sanidad pública y
las instituciones de la seguridad social, en un seguro nacional de salud, al
que se subordine la actividad de la medicina privada, las obras sociales, las
mutuales y las aseguradoras de riesgos del trabajo, priorizando la función de
la medicina pública y la formación especializada y universitaria de los
trabajadores de la salud.
d) La legislación social,
corrigiendo las desviaciones de la misma y la jurisprudencia, realzando el rol
de los principios generales del derecho social: protectorio, indemnidad del
trabajador, progresividad, estabilidad, irrenunciabilidad, igualdad, no
discriminación, libertad sindical y huelga, las reglas generales instrumentales
de derecho propias del garantismo: “in dubio pro operario”, de la norma más
favorable y el de su aplicación inmediata, de primacía de la realidad.
e) La aparición del Covid-19
ratifica la necesidad de salir del par accidente – enfermedad profesional,
según regula el art. 6 de la ley 24.557, para comprender que el infortunio o
siniestro laboral es el que obliga a otorgar resarcimiento al trabajador dañado
por el hecho o la ocasión del trabajo. Conforme anteriores dictámenes de esta
Sección, hechos suyos por el IDEL-FACA, la regulación que recoge esa dualidad
favoreciendo una falsa antinomia en la Ley de Riesgos del Trabajo es la que
permite en gran medida que las enfermedades laborales resulten desprotegidas.
4.- La situación particular de
los sujetos que tutelan el derecho del trabajo y el de la seguridad social, de
natural hiposuficiencia y cuya problemática se ve profundizada por la crisis
mencionada en el primer apartado de este dictamen, obliga a advertir acerca de
las sanciones administrativas y las normas penales dictadas en función del
aislamiento. Los derechos humanos y sociales fundamentales de toda la
población, en lo que hace a la preservación de la salud y vida, obliga a
priorizar la especial condición de los más necesitados, por su carencia de
recursos. La cuestión queda en evidencia frente a quienes no cuentan con una
vivienda alguna (los desocupados “sin techo”), los que tienen una vivienda
indigna e insalubre (por ejemplo, los habitantes de villas miserias) y quienes
carecen de los mínimos medios de subsistencia por hallarse sin empleo o
carentes de registración se quedan sin ingreso. Para este sector de la
población las normas de aislamiento pueden tornarse de imposible cumplimiento e
irrazonables, por razones de imperativa necesidad, viciando las sanciones
administrativas y penales que no contemplen esa condición y en especial en
relación al derecho al trabajo, cuando de él depende su alimento y el de su
familia. Es decir, la subsistencia misma. Ello en un cuadro donde median normas
penales en blanco, que no son materia delegable ni competencia asumible para el
poder administrador. Teniendo en cuenta esa realidad angustiante, cuando se
crean penas que alcanzan a los que cometen infracciones por tener que trabajar
para subsistir y tienen cargas de familia, se los coloca en un dilema propio de
elegir entre dos males. Si cumplen con las normas sanitarias, dejan de
alimentarse y alimentar a su prole. Un orden disciplinario de ese tipo puede
derivar en un castigo a la pobreza.
5.- La globalización de la
economía en crisis recesiva y la revolución propia de la informatización y las
comunicaciones, nos fuerza a probar como posibilidad que la historia nos brinda
la validez real de los derechos operativos y programáticos que la Constitución
Nacional enuncia en el art. 14 bis y en los Tratados de Derechos Humanos y
Sociales (a los que hemos dado rango de supra legales). Siendo el pacto
fundamental que nos ha regido, la hora de la crisis es el momento oportuno para
dejar de incumplirlo, recogiendo de las instituciones que diseñó el camino de
reconstrucción económica y social que no supimos recorrer para construir un
auténtico Estado Social de Derecho, con el que estamos en deuda. En su esencia
está la posibilidad de intentar superar pandemias y la esperanza de encontrar
el remedio y las vacunas que nos faltan.
Buenos Aires, 13 de Mayo del 2020.
Fdo. Ricardo J. Cornaglia,
Juan J. Formaro, Juan I. Orsini, Juan Amestoy, David Duarte, Eduardo Curutchet,
Carlos Vasquez Ocampo, Moisés Meik, Rolando Gialdino, Néstor Rodriguez
Brunengo, Matías Cremonte, Horacio Meguira, Gastón Valente, Abel Mugni,
Guillermo Pajoni, Guillermo Gianibelli y Diego Barreiro.
(En la foto, dos gigantes del laboralismo argentino: Moises Meik y Pedro Kesselman)
