¿DEBE SER DECLARADO IMPROCEDENTE EL DESPIDO POR ENFERMEDAD TRAS LA DEROGACIÓN DEL ART 52 D) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES?

La derogación de la causa de despido recogida en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores sobre la acumulación de faltas de asistencia por enfermedad, ha originado una respuesta crítica por parte de sectores muy cualificados de lo que podríamos llamar la izquierda laboralista y sindical, que han expresado severos reproches al RDL 4/2020 desde distintos puntos de vista. Como quiera que la derogación del art. 52 d) ET ha sido un compromiso político del gobierno progresista muy resaltado en la opinión pública, es oportuno proceder a efectuar algunas reflexiones sobre la base precisamente de estos análisis críticos de la norma en lo que se podría definir como un diálogo con estas opiniones doctrinales y sindicales.

En efecto, el profesor Molina Navarrete, el 19 de febrero, es decir el propio día de la publicación en el BOE del RDL 4/2020, publicó lo que será el editorial de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF de la que es director en el que se desgranan las principales observaciones al respecto (el editorial se puede consultar aquí Adios al despido por absentismo)  la más importante de las cuales, la relativa a la  “incoherencia e ineficacia finalista y valorativa” de la medida, en el sentido de que el despido por bajas médicas se reconduce a la declaración de improcedencia, ha sido recogida como un elemento crítico al máximo nivel por la UGT, en la valoración que su Secretario general, Pepe Álvarez, ha efectuado en su blog en la entrada del 22 de febrero según la cual, “según la opinión de muchos juristas”, es posible todavía el despido de un trabajador por enfermedad común o accidente no laboral, aunque tras el RDL 4/2020, lo que sucede es que “ el despido será calificado como improcedente, y el trabajador tendrá derecho a una indemnización mayor” No pararemos en la derogación del art, 52 d) ET). Esta valoración suscita sin embargo algunas dudas, como se verá seguidamente a lo largo del texto que reflexiona sobre este análisis.

A nadie se le oculta que la derogación de la causa de despido del art. 52 d) ET es un acto legislativo excepcional, en la medida en que ningún legislador desde 1980 ha eliminado causas de despido, antes al contrario, las ha aumentado o facilitado como sucedió últimamente con la propia reforma laboral del 2012. Y, más en concreto, el artículo único del RD 4 /2020 supone una corrección y una refutación de la doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su STC 118/2019, que por cierto está en la base del rechazo social que generó la declaración de constitucionalidad de esta figura, y que, con cuatro magistrados disidentes en dos votos particulares muy interesantes, afirmaba la preponderancia de la defensa de la productividad por parte de la empresa frente al respeto a la salud del trabajador.

Justificación de la medida y de su urgencia

 Eso explica, a mi juicio, que la Exposición de Motivos sea extraordinariamente completa y procure explicar el proceso que lleva a la derogación de una causa de despido y a la vez a fundamentar la urgencia dela disposición tanto en motivos objetivos como de oportunidad, de manera que los objetivos de garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria, evitar la inseguridad jurídica que provoca las interpretaciones divergentes por parte de la jurisprudencia ordinaria española de las decisiones del Tribunal de Justicia, y asegurar la protección especial de colectivos vulnerables, como sujetos preferentes de la aplicación del precepto derogado, sean elementos a los que necesariamente se les tiene que dar una gran relevancia frente a la más que segura impugnación ante el propio Tribunal Constitucional de esta norma a través del recurso directo de inconstitucionalidad por carecer del requisito de urgente necesidad, como tendremos ocasión de comprobar una vez el Decreto-Ley sea convalidado en el Parlamento tanto por obra de Vox como posiblemente del Partido Popular, ya que ambos poseen la cifra de 50 diputados o Senadores para acudir al TC para que anule la norma que contradice la doctrina sentada en la STC 118/2019. En este sentido, Eduardo Rojo ha realizado en su blog, siempre atento a la actualidad laboral, una descripción exhaustiva de la Exposición de Motivos bajo esta óptica, valorando muy positivamente el esfuerzo realizado por el legislador de urgencia ( Derogación del art. 52 d) ET) y Molina Navarrete resalta que la “evanescencia” de los criterios de la jurisprudencia del TC presente en su última jurisprudencia hace que se priorice el juicio de oportunidad política sobre la justificación de la causa de urgencia excepcional, lo que puede condicionar favorablemente la respuesta del TC a un recurso directo de inconstitucionalidad.

Aplicación retroactiva

Se cuestiona asimismo si los procesos de despido ya iniciados conforme al art. 52 d) ET deben resolverse conforme a la legislación hoy derogada o si debe entenderse que la supresión de la causa de despido se aplica retroactivamente a éstos. El RDL 4/2020 no establece una prescripción expresa al respecto, pero la supresión de una causa de despido no sólo supone la eliminación de una acción típica que ya no puede amparar la facultad de rescisión unilateral del contrato por parte del empresario, sino que además y por ello mismo implica un incremento de las garantías individuales del trabajador, conectadas de forma indudable con el derecho a  la salud del mismo,  de forma que a los procesos en marcha se debe aplicar la nueva normativa, sin posibilidad de negar efectos retroactivos a la norma prevista en el RDL 4/2020.

No improcedencia, sino nulidad del despido por enfermedad.

El reproche más importante estriba en que lo único que se ha efectuado es transformar un despido procedente, el previsto en el art, 52 d) ET, en otro improcedente, de manera que siempre el empresario podrá seguir despidiendo por acumulación de faltas justificadas de asistencia por enfermedad con la única variación que en este caso deberá proceder a una indemnización de 33 días por año de servicio con un tope máximo de 24 mensualidades. El problema se desplazaría por tanto al carácter disuasorio de las indemnizaciones por despido improcedente y su incremento respecto de las previstas para la extinción por causas objetivas, es decir, 13 días más por año de servicio y un año más de tope máximo resarcitorio como sanción por la conducta ilegítima del empleador al proceder a despedir al trabajador por enfermedad.

Sin embargo, estas afirmaciones tan taxativas plantean algunas dudas. En primer lugar, porque con la desaparición de la causa de despido, el acto empresarial aparece despojado de cualquier vestigio de licitud y por tanto se refuerzan ciertos elementos concomitantes que insertan el despido entre los comportamientos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales, en especial la discriminación indirecta por motivos de género y la conducta antisindical como elementos típicos. De hecho lo que justamente se ha denunciado como “cosificación del estado de salud” (Molina Navarrete, en el imprescindible libro  Violencia y acoso de persecución sindical: nuevas perspectivas de tutela a la luz del Convenio 190 OIT, Bomarzo, 2019) a través de la figura de despido por absentismo justificado, hoy derogada, ha sido utilizado como forma de acoso antisindical en múltiples ocasiones, algunas de ellas documentadas judicialmente, y el propio supuesto de hecho de la STC 118/2019, un despido de la presidenta del Comité de Empresa y sindicalista a raíz de sus ausencias justificadas de 18 días en dos meses, sería hoy seguramente nulo por parte de los tribunales de lo social ante la presencia de indicios suficientes de discriminación antisindical y por motivos de género.

Es decir, que la supresión de una causa de despido enerva la facultad del empresario de rescindir unilateralmente el contrato de trabajo por ese motivo. La importancia constitutiva de este efecto derogatorio es tal que tampoco se puede recuperar esa causa de despido semejante por la vía de la negociación colectiva, como recientemente ha establecido el Tribunal Supremo a propósito del Convenio colectivo de Contact Center, en su STS 62/2020, de 24 de enero (comentada en el blog de Eduardo Rojo Torrecilla STS 62/2020 de 24 de enero). Por lo tanto, se reabre el tema de la afectación concreta del derecho fundamental de las y los trabajadores al cuidado y preservación de su salud ante el poder disciplinario del empresario, puesto que ya no cabe hablar de una causa objetiva que legitime su acto rescisorio. El despido por absentismo justificado es, por tanto, a partir de la derogación de la causa de despido, un despido disciplinario que castiga una conducta, la atención de los servicios de salud derivada de la enfermedad del trabajador, y que consecuentemente debe ser calificado como despido nulo al vulnerar el derecho a la vida y a la salud del trabajador que ha requerido de cuidados médicos ante su enfermedad. Ya no existe el título jurídico de lucha contra el absentismo que dio pie a la intervención del Tribunal Constitucional, de forma que decae también la justificación legal del “gravamen económico” que amparaba la causa de extinción objetiva recogida en la ley.

Reivindicar la nulidad del despido por acumulación de faltas de asistencia justificadas por baja médica autorizada por los servicios de salud es una conclusión a mi juicio más razonable que la de insistir en el mantenimiento de la improcedencia del despido. Posiblemente en esa opinión ha influido la importante Sentencia del TSJ de Catalunya 274/2020, de 17 de enero (de la que fue ponente el magistrado Carlos H. Preciado) que ejercita un control de convencionalidad para eludir el juicio positivo de constitucionalidad que había establecido la STC 118/2019, y aplica el Convenio 158 OIT, además del convenio 155 OIT y el art. 24 de la Carta Social Europea, sobre cuya base declara el despido efectuado con arreglo al art. 52 d) ET improcedente. Una sentencia valiosa y también valiente, que tendría posiblemente pocas probabilidades de subsistir ante la casación por unificación de doctrina en el Tribunal Supremo, pero que estaba condicionada por la existencia de una causa justa de despido objetivo regulada en el art 52 d) ET. Al decaer este motivo, la decisión empresarial no se sostiene y supone un acto de retorsión contra el ejercicio del derecho fundamental a la salud de las personas que trabajan que garantiza nuestra Constitución.

Es evidente que la solución habría sido más clara si el RDL 4/2020 hubiera incluido el despido por enfermedad entre los despidos vedados o prohibidos, y por tanto la reivindicación sindical al respecto habría permitido una plena seguridad al respecto. Seguramente habría permitido completar la excepcional acción política de eliminar una causa de despido que la opinión pública y el movimiento sindical había considerado insostenible en democracia. Pero me parece que hay los suficientes motivos para sostener la misma conclusión a partir del propio hecho de la desaparición de la causa de despido por obra de la norma citada, por las razones antes señaladas. Es más, señalar, sobre la base de la crítica a la insuficiencia de ésta, una conclusión que posibilita el mantenimiento de las conductas empresariales que utilizan las situaciones de baja por enfermedad como amenaza para el mantenimiento del empleo, aunque sea a costa de incrementar el coste del despido, es una operación de política del derecho equivocada porque consolida indirectamente estas prácticas odiosas de retorsión frente al derecho a la salud y la vida de los y las trabajadoras y no abre espacio para la actuación de los juzgados y tribunales en consonancia con la función constitutiva que pretende la derogación de la causa de despido tantas veces citada.

Revisitar el marco regulador del despido en nuestro sistema jurídico

Otra cuestión es el problema de fondo que está presente en este debate con el que esta entrada del blog pretende intervenir, que me parece que es el de la sanción que el ordenamiento debe dar al despido ilegítimo, más allá del caso concreto que nos ocupa. Es obvio que la readmisión del trabajador es el resultado más acorde y respetuoso con el derecho al trabajo reconocido en la Constitución, y que no se debe limitar tan sólo a los supuestos de despidos vedados o prohibidos por ser discriminatorios o vulnerar derechos fundamentales. Una línea de debate volcada sobre todo en la interpretación de los jueces y tribunales, reivindica la nulidad por fraude de ley como una forma de incrementar el efecto de la restitución plena en el puesto de trabajo del despedido ilegítimamente, al menos en supuestos muy claros de despidos arbitrarios o despidos sin causa, at will, para evitar la idea de un despido libre indemnizado, una regla de conducta inadmisible en un sistema de derechos fundados en el respeto al derecho al trabajo.

Pero la segunda cuestión planteada es la de sustituir la obligación de readmisión por una indemnización que de un lado compense el daño o lesión infligido al derecho al trabajo, contextualizado en función de las condiciones subjetivas del trabajador y las objetivas de la situación concreta en la que se produce el despido y de otro que sea lo suficientemente potente como para producir el efecto disuasorio que requiere la sanción civil frente a un comportamiento ilegítimo. En este punto se juega la consideración mercantilizada de la fuerza de trabajo, comprendida por el sistema jurídico exclusivamente en cuanto coste económico de su valor. Este segundo punto ha sido abierto por el Comité Europeo de Derechos Sociales interpretando el art. 24 de la Carta social europea, y a su vez ha sido recogido en otros ordenamientos, como el italiano, por su Corte Constitucional. Es contrario a la exigencia de indemnización sustitutoria de la readmisión frente al despido ilegítimo que éstas tengan un límite o tope máximo – no así que tengan un suelo o tope mínimo – y que no reúnan las características de ser suficientes, proporcionales y disuasorias, lo que lleva a reconsiderar el marco institucional español que desde luego no cumple con estos parámetros. En el mismo sentido, la eliminación de los salarios de tramitación en los supuestos de no readmisión en el despido improcedente supone un agravamiento de esta consideración garantista y disuasoria del resarcimiento económico ante el despido ilegítimo o improcedente.

Ambas cuestiones parece que deben esperar al debate que a partir del verano se deberá iniciar sobre el “nuevo estatuto de los Trabajadores” del siglo XXI. Pero no está de más comenzar a plantear estas cuestiones y adelantar los términos del debate en instituciones esenciales como el despido. Como señala el profesor Rojo Torrecilla en el debate que se ha iniciado a través delas páginas de las redes sociales, “apasionante tarea la del mundo jurídico, que no quita un ápice de importancia a empezar a introducir cambios en la normativa laboral que refuercen los mecanismos de equilibrio en las relaciones de trabajo, actualmente, es bien sabido, muy desequilibrados”. Seguiremos dialogando en ese mismo sentido.