NUEVAS TENDENCIAS Y NUEVOS PROBLEMAS EN LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES.

El pasado 10 de diciembre, se celebró en Ciudad Real un seminario sobre el derecho de huelga, del que a continuación se ofrecen algunas de sus conclusiones. En él intervinieron exponentes de la Parapanda Law School, junto con otros invitados afectos. En la foto, el moderador profesor Prieto Juárez, y los profesores ponentes Urrutikoetxea, de la EHU / UPV, y Rodriguez, de la Universidad de Vigo.


El seminario que ha organizado por el CELDS de la UCLM en Ciudad Real, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de esta Universidad el jueves 10 de diciembre, del que se ha dado cuenta en este blog, estaba dividido en dos grandes temas, relativamente independientes uno de otro. El primero de ellos, que ocupaba la mañana, se dedicaba monográficamente a las nuevas tendencias y las nuevas problemáticas que se planteaban en materia de la regulación del derecho de huelga en los servicios esenciales. A continuación se realiza un resumen de los aspectos abordados.
La sesión, dirigida por Jose Antonio Prieto, profesor titular de derecho del trabajo y vicedecano de la Facultad, se dividía a su vez en dos partes. En la primera, se trataba de discutir críticamente sobre tres experiencias del derecho comparado reciente en esta materia, para lo que intervinieron los profesores de la Facultad Elena Desdentado y Antonio Baylos. Una segunda parte de este debate se reservó para explorar ciertas vías de regulación que normalmente no se tienen en cuenta en el panorama español y que, por el contrario, resultarían posiblemente de interés. Desde este punto de vista, las experiencias – no desarrolladas ni siquiera en sus primeros elementos – del País Vasco y de Galicia, eran interesantes por mostrar un punto focal diferente al que normalmente se frecuenta, que es el que proviene de un desarrollo legal del art. 28.2 CE a través de una ley de huelga de ámbito estatal. Pese a que a partir de la STC 33/1981 los actos de regulación concreta del derecho de huelga en los servicios esenciales los han llevado a cabo las autoridades políticas de las Comunidades Autónomas, en aplicación de la fórmula habilitante del art. 10.2 DLRT, lo cierto es que el debate se sigue planteando normalmente en el espacio estatal sobre la base de la necesidad de una ley de desarrollo del art. 28.2 que supere el preconstitucional DLRT, depurado por el TC con una interpretación conforme al modelo constitucional de huelga. Ese papel inductor de otras miradas sobre regulaciones alternativas posibles lo han desempeñado con gran eficacia Mikel Urrutikoetxea, de la Universidad de País Vasco, y Emma Rodriguez, de la Universidad de Vigo, exponiendo dos modelos posibles de desarrollo centrados en la autonomía colectiva y la fijación por acuerdo de las prestaciones indispensables en caso de huelga. El primero, mediante la recepción del acuerdo en una norma del gobierno autonómico, que incorpora al procedimiento de determinación del servicio mínimo un esquema de negociación colectiva, en un marco que establece los servicios que se consideran esenciales definidos previamente por acuerdo entre los sindicatos y el poder público. El segundo, mediante la utilización del mecanismo de solución autónoma de conflictos, que se aplica a la huelga en los servicios esenciales mediante la pactación de procedimientos de mediación y de medidas de arbitraje para la determinación de las prestaciones indispensables en supuestos de huelga en los llamados servicios esenciales, con arreglo a una cláusula abierta de esencialidad tal como la utiliza la jurisprudencia constitucional.

El comparatismo es siempre arriesgado. Y más si el cuadro de referencia es el derecho inglés, en donde la concepción del derecho de huelga no existe, puesto que está anclado a la idea de libertad de. En efecto, como ha recordado Elena Desdentado, la huelga se considera un acto ilícito desde la lógica contractual, de forma que supone una ruptura del contrato que sin embargo goza de una inmunidad jurisdiccional que impide exigirle responsabilidad criminal y civil al sindicato y al huelguista por los daños causados por el incumplimiento de la obligación de prestar el trabajo convenido. Esa idea conjunta, la de la ilicitud de fondo de la huelga desde la lógica del orden contractual y civil, y su preservación sólo como inmunidad o excepción frente a las posibles acciones de responsabilidad deducidas en justicia, son el eje de este modelo. Es también conocida la propensión del neoliberalismo thatcheriano a eliminar o hacer inservibles los mecanismos sindicales de presión. Por eso la reducción del ámbito de inmunidad a través de la restricción del concepto de industrial action exceptuado de la aplicación de las reglas del Common Law y por tanto “inmune” a las consecuencias negativas de aquél, el establecimiento generalizado de la convocatoria de un referéndum mayoritario como condición de legalidad de la huelga, y la ampliación de las posibilidades de despido – incluido el despido selectivo – han sido los tres ejes de desarrollo del derecho general de los conflictos en el Reino Unido. La llegada en 1997 del gobierno Blair no alteró de forma significativa este esquema, salvo en el último de los puntos, el del despido, reintroduciendo la prohibición de los despidos selectivos en caso de huelga, e imposibilitando el despido de los trabajadores en el plazo de 12 semanas posteriores a la fecha de la participación del trabajador en la huelga legal. Con estas coordenadas, el supuesto de la huelga en los servicios esenciales no tiene una “problematicidad” separada o consistente de la concepción general del derecho de huelga. Salvo el tratamiento especial de algunos trabajadores o empleados públicos, no hay una restricción de carácter general. Es evidente que en estos sectores el Gobierno tiene potentes facultades de emergencia que permiten la sustitución masiva de los huelguistas por militares, policías o voluntarios. Pero fundamentalmente en estos sectores lo que se verifica de hecho es un fenómeno esencialmente autorregulativo que se concreta en la realización de acuerdos sobre los servicios mínimos o prestaciones del servicio a mantener durante la huelga. Es una constante del movimiento sindical británico al menos desde la elaboración de un código de conducta por el TUC en 1979. Los acuerdos sobre servicios mínimos, conocidos como “reglas de juego limpio” están muy extendidos y hay una amplia práctica no conflictiva sobre su realización. En consecuencia, no es ese el terreno donde se despliega de forma especial la regulación estatal sobre la huelga, sino en el marco general de esta medida de presión. El “Código de Prácticas” sobre la huelga publicado por el Ministerio de Trabajo – el último data del 2005 – recoge de forma minuciosa los requisitos de contenido, alcance y forma del ejercicio de la huelga “lícita” o legal, pero sin que se estipule un tratamiento específico para los servicios esenciales.

La cuestión es diferente en los casos francés o italiano. A partir de una exposición de Antonio Baylos sobre las dos leyes francesas de referencia y los proyectos de ley italianos – que los lectores de este blog ya conocen – se abordaron algunos aspectos problemáticos que se pueden desprender de estas experiencias comparadas con la idea de abrir una discusión sobre elementos regulativos más “próximos” a la realidad constitucional y jurisprudencial española. En ese sentido, parece evidente una cierta “homogeneización” de la noción de servicios esenciales como aquellos sectores que hacen posible la realización de derechos ciudadanos constitucionalmente reconocidos a los que la huelga limita o restringe de forma excesiva. Mientras que para la cultura laboralista italiana se trataba de un punto de partida ya aceptado en la propia Ley de 1990, en Francia no sucedía así, puesto que no existía una concepción unificadora del servicio esencial en esos términos, lo que parece sin embargo asumido a partir de la Ley del 2007 y la justificación de la misma por tratarse el transporte terrestre de un servicio que realiza el derecho a la libre circulación de personas, la libertad de desplazamiento y la libertad de trabajo y de empresa.

Más allá de esa primera constatación, llama ante todo la atención lo que se puede definir como un proceso de debilitamiento de la dimensión colectiva del derecho de huelga y su progresiva sustitución por una dimensión individual cumulativa. Con ello se viene a señalar la importancia que en las experiencias normativas francesas e italianas de la huelga en los servicios esenciales – pero también en la inglesa con carácter general – adquiere el referéndum de los trabajadores convocados como condición de validez de la convocatoria del sindicato y, paralelamente, la exigencia de una notificación previa individualizada por parte del trabajador que va a adherirse a la huelga sin la cual su participación posterior no preavisada al empresario puede ser objeto de sanción por incumplimiento contractual. Esta prescripción de la ley francesa reguladora del derecho de huelga en el sector del transporte terrestre, que en el proyecto de ley italiano se delega en la negociación colectiva, implica en efecto que la dimensión individual del derecho, la facultad de cada trabajador de participar o no en la huelga, que se sitúa en un ámbito no restringido de libertad personal, se somete a una doble operación. De una parte tiene trascendencia sobre la validez de la decisión del sindicato de convocar la huelga, puesto que la suma cumulativa de consensos a la convocatoria es la que legitima ésta, perdiendo por tanto el sindicato la capacidad autónoma de apreciar la conveniencia y oportunidad de la medida a partir de los procesos de decisión que se producen en su interior y con arreglo a los procedimientos que regulan sus estatutos. La adhesión cumulativa de las personas que van a secundar la huelga se antepone al momento justo en el que ésta se debería producir, y se coloca como condicionante de la decisión sindical, ya no como uno de los elementos manejados como medida de la eficacia de la misma. Por otro lado, la decisión de participar en la huelga convocada – que ha sido ratificada por la mayoría o una parte significativa de los trabajadores – se configura como un elemento aislado del proceso de ejercicio colectivo al exigirse que se precise de manera individualizada a través de un preaviso de 48 horas al empresario sin el cual el trabajador incurre en incumplimiento contractual. De esta forma se desvincula el plano colectivo del individual en sentido inverso al que se contempla normalmente, es decir, incumplimientos del sindicato de compromisos pactados en convenios colectivos que no afectan a la vertiente individual de quienes participan en la huelga. En este caso es al revés: la huelga puede ser plenamente legítima desde el plano colectivo de la convocatoria y modalidad elegida, pero sin embargo puede ser objeto de sanción la participación de los trabajadores en la misma si éstos no han procedido a preavisar uno por uno su adhesión a la misma. Este tipo de planteamiento choca sin embargo frontalmente con la construcción jurídica del derecho de huelga hecha por el Tribunal Constitucional español, pero sin duda puede encontrar fervorosos adeptos entre los juristas de empresa que pretendan importar estos elementos de restricción del ejercicio del derecho de huelga.

El segundo punto de cuestionamiento es el que hace referencia al núcleo de la limitación del derecho de huelga en los servicios esenciales, el juicio de ponderación que se debe efectuar entre los derechos afectados o lesionados por el ejercicio de huelga y la limitación consecuente de ésta. Se trata de un procedimiento ya muy tecnificado en la jurisprudencia constitucional - aunque con salidas interpretativas diferentes en muchos casos – pero que parte siempre de una consideración “concreta” del conflicto de derechos a partir, precisamente, del desencadenamiento de la huelga. Es decir, que la manera de enfocar el juicio de ponderación que fundamenta la esencialidad del servicio como forma de garantizar proporcionadamente el ejercicio de derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, incluido desde luego el derecho de huelga, impide un juicio de conjunto sobre la vigencia real y efectiva de los derechos que se preservan en situaciones de huelga. Si se obliga a realizar esta ponderación entre derechos sólo a partir del momento de la incidencia de la huelga sin ninguna otra consideración, ni siquiera la que pudiera desprenderse de la reivindicación que la huelga quiere poner en práctica, se impide un verdadero “balance” entre los derechos en liza. Se trata de un método sesgado que ni tiene en cuenta la función del derecho de huelga como forma de consolidar y de ampliar derechos de los ciudadanos que trabajan subordinadamente, ni la propia situación en que se encuentran los derechos ciudadanos que se hacen aparecer sólo como fórmulas de limitación de la efectividad de la huelga.

La situación de “normalidad” en el ejercicio de un derecho fundamental y las dificultades u obstáculos para su realización plena debe ser un elemento de referencia que prolongue su influencia cuando se convoca la huelga, y la finalidad de la misma es también relevante para esta composición. Por referirse a hechos bien conocidos, si se produce una situación de continua desprotección de los ciudadanos en el ejercicio de ciertos derechos sociales, con clamorosa infracción por los poderes públicos de sus obligaciones de protección y de facilitación y promoción del acceso de los ciudadanos a los mismos, esta situación de degradación no puede quedarse fuera del juicio de composición entre tales derechos y el derecho de huelga, como tampoco es ajeno al mismo el examen de las reivindicaciones que la huelga pone de relieve, posiblemente funcionales a la mejora del servicio y la mejor satisfacción de los derechos sociales en el sector en conflicto.

Al no connotar la huelga en relación con la organización concreta del servicio y las condiciones de prestación del mismo, y ser la huelga la única forma en la que asoma la “lesión” o el “obstáculo” al derecho ciudadano satisfecho por el que se califica como servicio “esencial a efectos de huelga”, se produce asimismo una transformación de la propia comparación o “balance” entre categorías jurídicas políticas como los derechos fundamentales. La interpretación de lo que deben ser servicios esenciales se reduce entonces a necesidades concretas de usuarios o consumidores de prestaciones de servicios. La huelga altera, sobresalta o dificulta, en función de su modalidad y eficacia, la construcción social y económica de la existencia de cada uno como usuario o consumidor en una “normalidad” productiva y económica determinada. El conflicto es así la única fuente de perturbación o de trastorno de la realidad del consumo y de su utilidad social, puesto que las necesidades sociales se satisfacen fundamentalmente a través de los circuitos del crédito y de la moneda, que se presentan como una continuidad fluida que no debe interrumpirse. Por eso la continuidad del servicio es la base inmutable del juicio de ponderación, y en algunas experiencias normativas comparadas, como la Ley francesa del 2008 que garantiza el derecho de acogida de los alumnos de la escuela infantil y elemental, lo fundamental es garantizar que los padres puedan mantener la normalidad de los horarios inalterados mediante la “recogida” de los estudiantes por los servicios administrativos de los ayuntamientos sin coste privado adicional, no la garantía del derecho de educación de los niños en los casos de huelga de maestros.

En último lugar, se constata desde hace mucho tiempo la especialidad de la organización del servicio en la determinación del alcance del conflicto. Es más actual sin embargo comprobar cómo los cambios en la organización empresarial y la acción combinada de la privatización y la externalización de los servicios “esenciales” no sólo han generado cambios importantes en las formas de acceso a los derechos satisfechos a través de éstos, sino en las formas del conflicto, mucho más “horizontales” o “segregacionales” que los antiguos conflictos “generales”, lo que a su vez induce a un debilitamiento de la solidaridad y de la igualdad como motor del conflicto. En ese sentido, el auge de otras formas de protesta, no reconducibles al concepto de huelga como abandono colectivo y concertado del trabajo es una tendencia creciente que tiene que ver con la eficacia última de la medida de presión en contextos de trabajos más cualificados y posiblemente en mejores condiciones de negociar sus condiciones de trabajo. También, con carácter general, el desplazamiento indirecto de la eficacia del conflicto del área de la producción al espacio de la comunicación como forma de incidir sobre una opinión pública que se percibe determinante en el éxito o en la aceptación de las reivindicaciones sostenidas mediante la huelga.

(Sobre este último tema, Wilfredo Sanguineti ha hecho algunas consideraciones muy lúcidas en su blog: http://wilfredosanguineti.wordpress.com/2009/12/13/la-emergencia-de-nuevas-formas-de-expresion-del-conflicto-%c2%bfrefuerzo-o-sustituto-de-las-tradicionales/ cuya lectura es altamente recomendable).