RELATOS DE LA CUARENTENA GLOBAL

La crisis sanitaria del COVID-19 se extiende a nivel global. En todas partes la reivindicación de un aparato sanitario que permita la atención y el cuidado de la salud de quienes se enfermen infectados por el virus, es plenamente compartida. Poco a poco en todo el espacio global, la necesidad de lo público – sostenido por lo común, el sentido de pertenencia colectivo que justicia la convivencia en sociedad – es afirmada y compartida por cada vez mayores sectores de población. El mercado se muestra no sólo ineficiente como instrumento de satisfacción de las necesidades de la ciudadanía a través del intercambio de dinero y servicios, sino directamente lesivo de los intereses generales, como está sucediendo con el alza de los precios y el acaparamiento de material sanitario, test de reconocimiento, mascarillas y guantes. El individualismo en concurrencia, esa representación del mundo dominante a partir de la hegemonía del pensamiento neoliberal, demuestra su falsedad y se desmorona ante una realidad que lo niega.

Pero si la epidemia es global, también lo son los afectos. En este tiempo, coincidiendo con el confinamiento que ha generado el estado de alarma, una buena parte del tiempo se destina a saber de los otros, de las amigas, amigos y la gente que importa. En alguna ocasión llegan llamadas de personas a las que hace mucho tiempo que no veíamos, pero que se han visto en la necesidad de saber de nosotros, de interesarse por nuestra salud. El encuentro físico no es posible, pero si oírnos, escribirnos, conocer qué estamos haciendo y cómo abordamos este período tan extraño de nuestras vidas.

Las amistades están expandidas por el mundo, se localizan en muchos puntos del mapamundi. El flujo de informaciones y de contactos no se agota en el marco español ni europeo. Un buen número de amigas y amigos se sitúan en América Latina, en los dos hemisferios. En esta entrada del blog hemos querido empezar a recoger una serie de testimonios que hablan de esta situación de excepción que vivimos, aquí y allí, por doquier, y que suscita reflexiones y análisis a la vez que expresa afectos y cariños.

El primer invitado a esta serie es Guillermo Gianibelli, un viejo conocido de los lectores asiduos de este blog, que acaba de obtener en concurso la condición de Titular (catedrático) de Derecho del trabajo en la Universidad de Buenos Aires y es un activo abogado laboralista defensor de colectivos de trabajadores de la República Argentina. A partir de un intercambio de mensajes iniciados por nuestro común – y longevo – amigo Moisés Meik, ha enviado este primer texto que inaugura este espacio. Un espacio abierto a los relatos de solidaridad y a los análisis del mundo que se transforma y a la forma de representar esa realidad que queremos consolidar en adelante.

CRÓNICAS EN CUARENTENA (I)

Cuarto día y la zozobra inicial, el tiempo del aprovisionamiento material y mental, empieza a dar paso a una ralentización de la vida, a que nos pese el silencio exterior y se abra un espacio de reflexión que compite con la turbulencia de las redes, saturadas de basura viral y, a la vez, único vehículo de socialización.

Paradójicamente el impasse cotidiano, una suerte de suspensión del curso de los días, coexiste con un atolondramiento originado tanto por el chocar varias veces con la misma pared de nuestras casas, como por el cúmulo de información difícil de procesar.

Poner cierto orden, establecer un régimen de prioridades, también en nuestras cabezas y reflexiones, puede ayudar a transitar la pandemia y, especialmente, a prepararnos para lo que venga luego. No sólo habrá que salir de la crisis, sino hacerlo para construir otras formas de vida, otro porvenir.

Con esa idea, y ya que estamos por el principio, conscientes que el Coronavirus es sólo una de las consecuencias posibles, hoy tangibles, del sistema global, hagamos la primer pregunta: ¿es que era imprevisible?.

Antes que la pandemia saltara todas las fronteras, esas que creíamos diluidas y ahora parecen nuevos muros, Gro Harlem Brundtland, ex primera ministra de Noruega y exdirectora general de la Organización Mundial de la Salud y  Elhadj As Sy, secretario general de la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, ambos copresidentes de la Junta de Monitoreo de Preparación Global, de Naciones Unidas, alertaban: “Imaginemos el siguiente escenario. En cuestión de días, una epidemia de gripe letal se propaga por todo el mundo, interrumpiendo el comercio y el turismo, desatando un caos social, destrozando la economía global y poniendo en peligro decenas de millones de vidas. Un brote de enfermedad de gran escala es una perspectiva alarmante –pero completamente realista-. Para mitigar los riesgos, el mundo debe tomar medidas hoy para estar preparado”. El informe al que se refieren es de 2019 y aludía al instrumento para evitarla: el “Reglamento Sanitario Internacional”, el principal tratado internacional para la seguridad sanitaria, al que se han comprometido todos los países y que hasta esa fecha ningún gobierno había financiado o implementado plenamente.

Ello interpela por cierto a los gobiernos y muy especialmente evidencia la crisis de gobernanza en que se ha sumido el orden global mucho antes que la real pandemia se cierna sobre él.

Algunas líneas, que habrá que profundizar, son también evidentes en tal decurso. Si bien ciertas condiciones de la mundialización son también causa de la propagación mundial – la conectividad no es sólo digital, el flujo de mercancías y personas se ha incrementado exponencialmente con la globalización -, la respuesta más natural y concreta habría de ser el sistema sanitario de cada uno de los países y la coordinación regional para detener o mitigar el brote. En uno y otro caso están fracasando. Los sistemas sanitarios, aún los que creíamos más sólidos, del Estado de Bienestar herido europeo, no estaban preparados. Y las experiencias más desarrolladas de coordinación regional – el bloque también europeo – se han mostrado inermes incluso sin contar el Brexit precedente, patente en la desorientación del primer ministro británico.

Y es que aquel Estado de Bienestar ha venido estando sometido a intenso fuego destructivo originado en el discurso y las políticas neoliberales. Ni que pensar entonces en los sistemas en que la sanidad misma es parte de un régimen mercantil como el que nos pretendían imponer en cada esfera de la vida.

Aún con las limitadas reformas de la administración Obama – el denominado Obamacare - , la atención sanitaria en Estados Unidos, pieza fundamental de aquella gobernanza global en crisis, sigue siendo mayoritariamente privada. Aunque 20 millones de personas en aquel país accedieron a cobertura de salud, el gobierno de Trump se ensañó con dicha reforma con la misma lógica de “privatizar” propia del ya tan lejano pero siempre presente “Consenso de Washington”. ¿Por qué los republicanos odian tanto el Obamacare?, se preguntaba Paul Krugman. Sólo por dos razones, respondía: una, porque demuestra que el Gobierno puede mejorar la vida de la gente y, dos, porque en gran parte se paga con los impuestos de los ricos.

Por ahí, entonces, algunas líneas de por dónde debemos ir pensando el día después. Mientras tanto, el mercado no duerme. Mientras escribo esta crónica el correo electrónico sigue vendiendo a pesar de la suspensión de la vida habitual. La propia Mondadori, emporio editorial italiano, me ofrece el último DVD de terror, o de biopic, o animación. Eso sí, nos recuerda el consejo de los expertos para afrontar la difícil situación nacional. Mercado, consumo y Estado seguirán presentes como una constante.

En un libro que comentamos con Joaquin Pérez Rey no hace mucho, que sigue la diáspora de los integrantes de la Escuela de Frankfurt perseguidos por el nazismo, se cuenta que Walter Benjamin escribió sus célebres “Tesis sobre la filosofía de la historia” en su primer escala del exilio en París, en el número 10 de la rue Dombasle, el que sería su último ensayo. Allí incluyó la siguiente frase: “La tradición de los oprimidos nos enseña que el “estado de emergencia” en que vivimos no es la excepción sino la regla, y es preciso atenerse a una concepción de la historia conforme a esta visión; solo así podremos comprender, sin asomo de duda, que nuestra tarea consiste en hacer que se produzca un verdadero estado de emergencia que mejorará nuestra posición… “, en la lucha contra el fascismo decía Benjamin, en la lucha contra el estado de cosas que preceden a la pandemia, agregamos nosotros.

G. Gianibelli. 23 de marzo.

ESTADO DE ALARMA SANITARIO, COVID-19 Y RELACIONES DE TRABAJO

Vivimos tiempos de excepción. Este blog se interrumpió un día antes de confinarnos en nuestros domicilios como medida preventiva para estabilizarlos contagios por el Covid-19. El 14 de marzo se declaró el Estado de Alarma en todo el país y se han ido desgranando cada día nuevas instrucciones en este contexto de excepcionalidad social, que ha llevado a restringir de manera muy incisiva libertades públicas y derechos ciudadanos, comenzando por la libertad de movimientos. Esta situación plantea nuevos problemas y ha generado una extensa generación de normas dirigidas a una finalidad común, la de asegurar la salud de la población, prevenir el contagio y, en todo caso, garantizar el acceso a los servicios públicos de salud. Pero ante todo plantea serios problemas al desempeño del trabajo en la sociedad, revelando dramáticamente la importancia y la necesidad de las personas que trabajan y sostienen todo el entramado económico que permite la convivencia.

Revalorización de lo público y lo común

La situación de alarma sanitaria está alterando de manera intensa las coordenadas en las que se movía el discurso dominante en lo ideológico y cultural. En el sentido común de la gente, la crisis sanitaria solo tiene una posible solución y es a través de un servicio público de salud eficiente. Más aún, se confía en el Estado como el único ente que puede (y debe) hacerse cargo de las necesidades de los ciudadanos, y no sólo de los más vulnerables. El individualismo liberal, las decisiones de quienes en uso de su propia autonomía personal – pero ante todo económica – han decidido evitar las reglas generales de prevención del contagio asumidas de manera masiva por la comunidad, son denunciadas como actos insolidarios e irresponsables, y quienes se escapan a la playa o a la montaña, o son runners en las mañanas y noches ciudadanas, son insultados y enfrentados por la gran mayoría de la población. No digamos aquellas señaladas figuras públicas como Aznar y Botella que se protegen en su mansión de lujo en Guadalmina. Dégueulasse. Ha habido un clamor social denunciando también la insolidaridad de la sanidad privada y la obligación que estos entes deberían asumir frente a la sociedad en la colaboración frente a la crisis provocada por la epidemia, un deber inexcusable que se ha percibido como ineludible por las compañías privadas que gestionan estos entes y que ha sido recogido por las normas de excepción.

Presencia por tanto de lo público-estatal como evidencia y como único remedio frente a la crisis, y aprobación mayoritaria de las medidas previstas como forma necesaria de organización de la sociedad. Nadie habla del mercado como el eficaz y prioritario asignador de recursos para satisfacer las necesidades de la población. Es el poder público quien debe garantizar los suministros y los productos que permitan seguir llevando una vida ordinaria pese a las limitaciones de movimientos y restricciones a la libertad de comercio.   Y a ello se ha añadido un inmenso impulso colectivo de solidaridad con el trabajo prestado por las personas que sostienen esos servicios esenciales y sanitarios que se expresa en el aplauso de cada día desde los balcones de las casas en las que están confinadas individuos y familias. Esta es desde luego la experiencia de estos días en Madrid, pero las amistades con las que durante este período estamos en contacto narran que sucede igualmente en todas partes del país. Un hecho emocionante y hermoso.

La función esencial del trabajo en las sociedades actuales

Pero posiblemente lo que resulta más llamativo de este período en el que nos hallamos es que la alarma generada pro el Covid-19 ha permitido poner de manifiesto lo que desde hace tantos años se quería ocultar: la función esencial del trabajo, su centralidad determinante en el mantenimiento de las sociedades modernas. Ya no más emprendimiento como figura clave en la creación de riqueza, ni empleados que asumen de buen grado el riesgo como condición de privilegio en la jerarquía salarial, sino trabajadoras y trabajadores que sostienen los servicios esenciales y el servicio público de salud permitiendo que la vida continúe y prestando la atención sanitaria indispensable a amplias capas de la población con independencia de su origen o condición social. Su trabajo es fundamental, pero también heroico porque arriesgan su propia salud y su seguridad en aras de la colectividad.

Los aplausos cotidianos que reciben esas trabajadoras y trabajadores son bien ilustrativos de la enorme consideración que tiene para la ciudadanía el trabajo prestado. Un trabajo que valora la sociedad pero no el mercado (de trabajo). Al contrario, como bien es sabido, en la sanidad pública se sufren intolerables tasas de temporalidad de fuerte rotación, unido a estrategias de descentralización enmarcadas en procesos difícilmente reversibles de privatización del sector, con especial incidencia en algunas regiones, como la Comunidad de Madrid y en Cataluña, a la amortización de plazas consiguiente a la aplicación de la tasa de reposición de la crisis, y la congelación de salarios e incumplimiento de compromisos salariales posteriores, en un contexto de desinversión en equipamientos sanitarios y médicos. No es un cuadro solo privativo de la sanidad. Otros servicios esenciales básicos, como la limpieza o la asistencia social, comparten esas características de bajos salarios y  temporalidad asociada a contratas de servicios. Por no hablar del nuevo precariado como los riders que trabajan en plataformas digitales, que han incrementado su carga de trabajo ante el confinamiento de una buena parte de la población, cuya calificación como trabajadores es negada por las empresas que los contratan, con consecuencias desastrosas en orden a su protección de la salud y de su seguridad.

Garantizar el derecho al trabajo

Además de estos sectores esenciales para la vida en común, nuestro sistema de vida se asienta sobre la generalizada y exhaustiva producción de mercancías. Y es el trabajo el que las produce. Por eso uno de los elementos centrales de la regulación de la crisis sanitaria ha estado dirigido a actuar sobre los efectos que esta crisis induce sobre el trabajo, dada la paralización de una buena parte del aparato productivo, especialmente el relacionado con el sector servicios. El objetivo es lograr que el coste de la paralización o reducción de la producción no recaiga sobre las personas que dejan de trabajar. A estas hay que garantizar la seguridad y la estabilidad en sus empleos.

Por eso el RDL Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introduce un “escudo social” frente al mismo en materia laboral que, en síntesis, reconduce el problema de la pérdida de empleo o despidos producidos o en curso al procedimiento de suspensión temporal de los contratos o reducción de jornada con el tránsito a cobrar la prestación por desempleo mediante el llamado Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). Sin perjuicio de realizar un análisis más detenido en su momento – o de remitir al blog de Eduardo Rojo, quien con total seguridad, efectuará un análisis impecable del texto normativo – el mecanismo previsto en la norma de urgencia considera las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 como un supuesto de fuerza mayor, lo que permite la reducción de los plazos máximos para adoptar esta medida. A ello se une que, como requerían los sindicatos, los trabajadores afectados por el ERTE pueden tener acceso a las prestaciones contributivas por desempleo aunque carezcan del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, que el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no les compute a efectos de restar o consumir lo que tenían acumulado en su prestación por desempleo.  Con ello se alteran las reglas hasta ahora vigentes en los ERTES permitiendo un acceso generalizado y sin restricciones en la prestación por desempleo futura para tales trabajadores.

La norma además quiere procurar que este procedimiento no concluya, al llegar a su término, con un despido de toda o una parte de los trabajadores. Para ello condiciona las exenciones de la cotización empresarial al mantenimiento del mismo nivel de empleo en la empresa al menos hasta seis meses después de la reanudación de la actividad tras la suspensión temporal de actividades. Se establece en efecto la exoneración a las empresas del pago del 75 % de la aportación empresarial a la Seguridad Social como regla general para las medias y grandes empresas, mientras que para las que tienen menos de 50 trabajadores, la exenciones del 100% de la cuota, una exención que sólo estaba prevista en los casos de fuerza mayor que llevara aparejada la destrucción de la empresa y que como no deja de señalar la Exposición de motivos del Decreto-Ley, esta norma que favorece a las empresas aliviándolas tanto el pago de salarios como de las cotizaciones a la seguridad social, se acompaña del aplazamiento bonificado de impuestos que ya había previsto el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaron otras medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19.

Garantizar el derecho al trabajo como objetivo fundamental que se puede hacer compatible con la reducción de los efectos lesivos para las empresas – especialmente las pequeñas y medias – que genera la paralización de la actividad económica. Derivar por tanto a la reducción de jornada o la suspensión del contrato con el desplazamiento a la percepción de la prestación por desempleo a los trabajadores y evitar así el despido de los mismos. Una orientación que es muy semejante a la que ha seguido el gobierno italiano en el Decreto-Ley de la misma fecha que el español y que denomina “Cura Italia”, en el que deriva hacia un mecanismo de “amortiguación social” como es la Cassa Integrazione Guadagni los casos de paralización de las empresas, añadiendo la prohibición de despidos colectivos y por causas económicas y objetivas durante dos meses como fórmula de cierre de la solución legislativa adoptada en favor de la estabilidad de el empleo. Una prohibición de despedir – la revocación de la facultad definitoria del poder privado en la empresa – que se remonta en Italia al bloqueo legal de los despidos que se produjo en la inmediata postguerra (1945-46).

En el caso español, tampoco se puede despedir sobre la base de la paralización productiva en la empresa debida a la crisis sanitaria, puesto que la norma prescribe claramente que en estos casos lo que procede es la suspensión temporal vía ERTE. No constituye por consiguiente causa de extinción del contrato. Y se confía en el estímulo potente que supone la exención del pago de cotizaciones sociales que lleva consigo el “ajuste temporal de actividad” autorizado por la autoridad laboral para lograr que al menos durante seis meses después de reanudar la actividad la empresa mantenga el mismo nivel de empleo que tenía antes de iniciar la regulación temporal de empleo. Se trata además de medidas garantistas que estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19, y no sólo durante el plazo de un mes – prorrogable en su caso por el gobierno – como el resto de los aspectos tratados en el Decreto-Ley.

Subordinar el tiempo de trabajo al tiempo de cuidados

Otra de las disposiciones que se prevén frente a esta crisis sanitaria es la alteración de las pautas horarias de aquellas personas que tienen que ir al trabajo y que a su vez tienen a su cargo personas a las que cuidar. El marco general del que parte el RDL 8/2020 es el de promover, en la medida en que sea posible, el trabajo a distancia, que se entiende prioritario respecto de la suspensión o cesación del trabajo en la empresa o centro de trabajo. Pero hay toda una serie de actividades en las que esta modalidad no es posible, demás de otros servicios esenciales cuyo mantenimiento se debe preservar. La norma prevé asimismo que una persona pueda acreditar la necesidad de cuidados respecto de su cónyuge, pareja de hecho o familiares cercanos bien porque, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19, bien se hayan cerrado los centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a estas personas, o, finalmente, que el familiar o la persona que hasta el momento se encargaba de estos cuidados, no los pueda realizar por causa del virus.

La norma distingue entre la adaptación de la jornada entendida como “cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado”, y la reducción de jornada para atender al cuidado de los hijos o de familiares, que puede llegar incluso al 100 por 100 del tiempo de trabajo, con reducción proporcional de su salario. Es este un derecho cuya concreción y alcance se deja a la concreción de la persona trabajadora, aunque la norma exige que se encuentren justificados razonablemente y sean proporcionales, de manera que cabe esperar que se produzca una cierta litigiosidad canalizada en torno al procedimiento especial para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral que regula el art. 139 LRJS. Pero lo más relevante es que la norma introduce, aunque con precauciones incorporadas al canon de corrección del ejercicio del derecho, un espacio de dominio de los y las asalariadas sobre el tiempo de trabajo en función de sus peculiares condiciones de vida y sus necesidades, que se imponen por tanto sobre la hetero-organización del tiempo de trabajo y los patrones horarios que la empresa tiene diseñados.

Son normas de excepción, pero su finalidad es ofrecer garantías básicas a las personas que trabajan, que su situación social subalterna no resulte también especialmente agravada con la crisis económica que sigue a la crisis sanitaria originada por el COVID-19. ES importante comprobar en la práctica como se desarrollan y se aplican. Durante estos días también las sedes de los sindicatos han estado respondiendo a las consultas que se les hacía desde empresas y centros de trabajo para solventar los problemas y resolver las cuestiones planteadas muchas veces por los delegados de personal o los responsables sindicales en estos espacios de trabajo. Con la norma hoy publicada, muchas de estas dudas encuentran una respuesta, pero también abre una larga serie de interrogantes en su aplicación. Es obvio que esta situación excepcional va a ser el tema principal al que referirse, no solo en los medios de comunicación yen las redes sociales. También desde luego en este blog.

Y les dejo porque van a dar las ocho de la tarde y nos debemos asomar a la ventana a aplaudir a las y los trabajadores de la sanidad y de los servicios esenciales que nos permiten una normalidad relativa en este momento de excepcionalidad social.

ADAPTACION DE JORNADA Y RELACIÓN FAMILIAR

¿Tiene derecho una mujer divorciada y madre de dos menores de edad, a adaptar su jornada laboral para librar los sábados alternos en los que tiene establecido el régimen de visitas con su hija y su hijo? Este es el caso que ha resuelto una interesante sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, cuya Magistrada-Juez es Dª  María del Carmen Pozuelo Sánchez,  a propósito de una cajera de los supermercados Eroski a la que la empresa negó la posibilidad de hacerlo sobre la base de las necesidades organizativas de la empresa que, a su juicio, eran impostergables.

La mujer trabajadora estaba divorciada y era madre de dos hijos menores de edad. De acuerdo con el régimen de visitas establecido por el juez, la mujer debía, en fines de semana alternos, recoger a los menores el viernes a las siete de la tarde en el domicilio en el que viven y devolverlos allí el domingo a las ocho de la tarde. La jornada de la trabajadora se prestaba en régimen de turnos rotatorios de mañana de 11 horas a 17 horas, y de tarde de 15:30 horas a 22:30 horas, de lunes a viernes, y los sábados, domingos, 7 como máximo al año y festivos, en horario partido de mañana y tarde.

Sin embargo, en enero de 2018 la empresa le comunica que a partir del 1 de marzo se modificará su horario introduciendo en su nuevo calendario laboral 40 jornadas partidas, manteniéndose intactas el resto de condiciones de trabajo y prestando servicios el resto de sus jornadas de forma continua en turnos rotativos semanales de mañana y tarde. Esta modificación de su horario de trabajo impedía a la trabajadora cumplir con el régimen de visitas de sus dos hijos, por lo que solicitó la adaptación de jornada laboral sobre la base del art. 34.8 ET proponiendo a la empresa trabajar dos horas más de lunes a viernes las semanas que tuviera las visitas de los menores, a fin de tener ese sábado libre para poder estar con sus hijos. La empresa abrió un proceso de negociación y tres meses después acabó denegando la petición de la trabajadora. Frente a esta, presentó demanda por el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, utilizando el procedimiento especial previsto en el art. 139 de la LRJS, lo que garantiza el carácter preferente del proceso y la rotundidad de la decisión judicial, puesto que frente a la sentencia recaída en estos procedimientos no se dará recurso alguno, salvo que se hubiere acumulado la acción de daños y perjuicios causados por la negativa del derecho y la cantidad establecida pudiera dar lugar por su cuantía al recurso de suplicación.

Esta precisión es importante porque hasta la regulación que puso en marcha el RDL 6/2019 de 1 de marzo, de Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en la nueva redacción del art. 34.8 ET, este tipo de modificaciones de las condiciones de trabajo se tenían que someter al régimen general impugnatorio del art. 138 LRJS, que carece de ejecutividad en sus propios términos, sin que por tanto la dimensión constitucional del principio de igualdad fuera tenido en cuenta en su satisfacción y preservación concreta. Eso ha hecho que hasta agosto de 2019 la trabajadora no pudo presentar su petición de adaptación de jornada y presentar su demanda en octubre de 2019, tras el fracaso del proceso de negociación con la empresa – que la sentencia definirá como “vacío de contenido real” – teniendo así que soportar un penoso periodo en el que, por el horario y el calendario laboral impuesto por la empresa y por la negativa de su gerente a atender la solicitud de la adaptación de jornada, sólo a duras penas pudo disfrutar y cuidar de sus hijos los días señalados en su sentencia de divorcio.

La sentencia aborda este caso desde su relevancia constitucional. No se trata de una cuestión de legalidad ordinaria. Es patente “la dimensión constitucional de los derechos garantizados en el art. 14 de la CE, derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición, en el artículo 39.1 del texto constitucional que establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Por otro lado, el artículo 9.2 de la CE atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Frente a ello, la pretensión empresarial que niega la adaptación de jornada se basa exclusivamente en el interés de empresa. Un interés que se concreta en la  imposibilidad de llevar a cabo la propuesta de la trabajadora, “por causas organizativas y económicas”, puesto que en el centro de trabajo “hay un porcentaje elevado de trabajadoras con reducción de jornada”, lo que sugiere la idea de una difícil sustitución de la trabajadora, y un elemento relativo a la situación económica de la empresa, y es que ésta “viene teniendo pérdidas económicas cuantiosas en todos los precedentes años”. Lo que se solicita a la magistrada es por tanto “valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que conlleva analizar y examinar las condiciones individuales o particulares de la persona trabajadora”, un juicio de ponderación por consiguiente en donde la dimensión constitucional de los derechos en juego tiene que ser prioritaria respecto de un “interés organizativo” empresarial por lo demás expresado en términos vagos y genéricos que no permiten justificar una incidencia negativa en la pretensión de la trabajadora.

El análisis del proceso de negociación al que obliga la ley evidencia asimismo que la empresa no ha efectuado un juicio de ponderación adecuado entre sus necesidades organizativas y el derecho fundamental de la trabajadora a atender el régimen de visitas con sus hijos menores. Tal como afirma la Sentencia, en ninguna de las actas se hace constar la postura de la empresa, ni el ofrecimiento que se hacía, o las causas que impedían la adopción de la medida, incluso el propio gerente no parece haber entendido cual era la petición de la trabajadora, y las razones para la negativa son todas exclusivamente de naturaleza económica y organizativa. La crítica a este concreto proceso de encuentro – que no de negociación – es contundente: “la negociación con la trabajadora debiera haber tenido en cuenta las posibilidades de conciliación de la trabajadora, y sus concretas circunstancias, y muy particularmente, que la trabajadora está divorciada, no cuenta por tanto con el padre para poder conciliar, que no tiene la guarda y custodia de su hija menor de 12 años (a los efectos legales, es suficiente que su hijo o su hija fueran menores de 12 años), e hijo menores de edad también, y que debe cumplir un régimen de visitas fijado en una resolución judicial , que se concentra los fines de semana alternos, y que, por tanto, durante dichos fines de semana tiene que conciliar su jornada laboral”. Esta situación particular, es importante y relevante para resolver la cuestión: “el régimen de visitas tiene una doble naturaleza, de derecho y de deber, en relación con el cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad (art. 154 del CC) de cada uno de los progenitores, madre o padre, para con sus hijos/as, que otorga regularidad a la relación del/de la hijo/a con su progenitor/a, padre o madre, además de establecer unas pautas organizativas en la vida de quien lo ha de ejercer”.

Por ello, no se trata en este caso que la madre  “tenga que conciliar su vida familiar y laboral, en un supuesto de guarda y custodia ordinaria o compartida, sino de hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral en relación al cumplimiento de un régimen de visitas, que está establecido en resolución judicial y que es derecho y deber en relación a los que se derivan de la patria potestad, lo que otorga una primacía a este derecho (art. 39 de la CE que establece la protección de la familia y a la infancia) frente a las causas esgrimidas por la empresa, de naturaleza organizativa y económica”. Además la solicitud de adaptación de la jornada y horario, es razonable y proporcionada porque  “solo se contrae a los fines de semana en que tiene que llevarse a cabo el régimen de visitas, que son los que tiene turno de mañana semanal, y no afecta al turno de tarde ni a los horarios partidos de fines de semana de estas otras semanas de turno de tarde, y el defecto horario y de prestación de servicios se fija en el mismo turno de mañana, que se adelanta a las 9 horas, para cumplir la jornada ordinaria (art. 34 del ET)” La empresa no acredita que ese horario no sea posible, lo que es muy importante para realizar el escrutinio de ponderación de derechos, y la propuesta que ha efectuado como resolución del litigio es incompleta e insuficiente para lograr el objetivo pretendido por la trabajadora de cumplir con el régimen de visitas.

Por ello la sentencia acepta íntegramente la demanda de la trabajadora,  y en consecuencia obliga a la empresa a adaptar su jornada que lleva a cabo en la semana en que tenga asignado el turno de mañana, coincidente con el fin de semana alterno en que tiene asignado el régimen de visitas de su hija e hijo menores de edad desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, puentes y festivos que se unan eventualmente a ese fin de semana coincidente, la prestación de servicios sea de lunes a viernes de 9:00 horas a 17:00 horas, sin que sin embargo fije una indemnización por los daños causados dado que éstos no han sido acreditados ni concretados en la demanda.

Se trata por tanto de una sentencia muy interesante tanto por su novedad como por su contenido, la relación entre la organización del tiempo en función de las necesidades personales de las personas que trabajan y la organización del tiempo de trabajo en el esquema heterodirigido por la empresa. Un tema que debería ser tratado en los convenios colectivos - el Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes sigue sin incluir referencia ninguna al nuevo artículo 34.8 ET en el apartado que dedica a la protección de la vida familiar de los/as trabajadoras/as del sector – pero que cada día tiene más relevancia. La necesidad de encontrar una flexibilidad activa en el dominio del tiempo sobre la base de dar prioridad a la efectividad de los derechos derivados del principio de igualdad y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, serán cada vez más importantes. Actualmente, por ejemplo, fenómenos de excepcionalidad social como las políticas sanitarias de protección frente al Vicod 19, están planteando el problema central del cambio de la forma de prestación del trabajo pero también la necesidad de encontrar una solución a los padres y madres que no tienen posibilidad de trabajar a distancia y deben cuidar de sus hijos en casa, al estar suspendidas las actividades escolares. Una problemática sobre la que volveremos en entradas posteriores. Estén atentos al blog (as usual).