Casi
dentro de un mes, el 20 de octubre, se celebrará en Frankfurt, la Conferencia de
la red de Abogados Laboralistas Europeas
(ELW) de la que ya se ha hablado en este blog, que en esta ocasión lleva por
título Enforcing workers’ rights in Europe through strategic litigations’. A
ella ha sido invitado Armando García López, abogado de la Federación de Servicios
de CCOO, que condujo un importante recurso ante el Tribunal de Justicia que
generó un cambio normativo de gran relieve en el 2019 en nuestro país sobre el registro
de jornada. El tema del tiempo de trabajo y la jornada es el objeto de una
buena parte de su intervención que generosamente ha permitido que se publique
en rigurosa exclusiva en este blog. No es preciso señalar que justamente la
jornada de trabajo – y su duración – es sin duda uno de los elementos centrales
en la negociación del programa del gobierno de coalición que se está preparando
en estos días, lo que acrecienta sin duda el valor y el interés de estas
observaciones.
Tradicionalmente, en el
ordenamiento jurídico laboral español, la regulación del tiempo de trabajo se
ha encaminado sobre todo a la limitación del mismo.
Es decir, las reglas legales
básicas establecen una serie de límites a la jornada de trabajo (cuarenta horas
semanales, nueve horas diarias, ochenta horas extraordinarias al año etc.).
Esta situación comenzó a cambiar
en el año 1994, con las sucesivas reformas laborales que introdujeron la
variable de aumentar la flexibilidad en la prestación laboral por parte de los
trabajadores.
Por tanto, junto a la limitación
del tiempo de trabajo, apareció la necesidad de facilitar al empresario la
mayor flexibilidad posible de manera que pueda adaptar el tiempo de trabajo que
desarrollan sus trabajadores a las concretas y cambiantes necesidades
productivas.
Por otro lado, en el ordenamiento
jurídico laboral español, se contempla la posibilidad de distribuir de manera
irregular la jornada a lo largo del año, bien mediante Convenio Colectivo o
Acuerdo Colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores o
bien, y en caso de que no exista un pacto colectivo, la empresa, unilateralmente, puede distribuir
de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo.
A pesar de todo lo anterior, en
el ordenamiento jurídico laboral español, tan sólo existía una referencia al
control de las horas extraordinarias en el artículo 35.5 del estatuto de los
Trabajadores: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de
cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado
para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador
en el recibo correspondiente”; por tanto, sólo si producían horas extraordinarias
debían registrarse, pero no existía la obligación de registrar la jornada,
existiendo esta obligación únicamente en los supuesto de los trabajadores a
tiempo parcial (artículo 12.4 Estatuto de los Trabajadores), en el caso de que
en la empresa se realicen horas extraordinarias y en aquellos sectores de la
actividad en que su legislación específica expresamente lo requiera (por
ejemplo, en la marina mercante).
Esto suponía una total
indefensión por parte de los trabajadores, sus representantes e incluso la
Inspección de Trabajo a la hora de controlar los excesos de jornada.
Ante esta situación, CCOO y todos
los sindicatos presentes en la entidad bancaria Bankia, S. A. planteamos una
demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional en la que se pedía que se declare la obligación de que la empresa
establezca un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la
plantilla.
El 4 de diciembre de 2015 se
dictó Sentencia estimando nuestra demanda. Entendió la Audiencia Nacional, que
sólo con el registro se pueden controlar los excesos de jornada y la
realización de horas extraordinarias.
La Sentencia se recurrió en
casación ante el Tribunal Supremo que, reunido en Pleno, dictó Sentencia el 23
de marzo de 2017, estimando el recurso de Bankia. La Sentencia contó con tres
votos particulares suscritos por cinco magistrados lo que da idea del conflicto
surgido en el seno del Tribunal Supremo.
El Sindicato Comisiones Obreras,
en solitario, planteamos un nuevo conflicto colectivo contra Deutsche Bank ante
la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. La petición era la misma que en
el caso Bankia, pero solicitando que se elevase cuestión prejudicial ante el
Tribunal Justicia de la Unión Europea, al entender que la legislación española,
en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, no era compatible con los
preceptos de derecho comunitario que garantizan el derecho de los trabajadores
a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad, ni limitar
con garantías la duración máxima de su jornada.
La Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la
cuestión prejudicial considerando que la ausencia de un sistema objetivo y
efectivo de cómputo de la jornada de trabajo, impide verificar, tanto a los
trabajadores como a sus representantes legales, el cumplimiento de las
limitaciones que en orden a la ordenación del tiempo de trabajo imponen los
preceptos comunitarios.
La Comisión Europea en sus
alegaciones entendió que la legislación nacional española, interpretada por el
Tribunal Supremo, no prevé los mecanismos adecuados para garantizar
efectivamente la plena aplicación de las directivas 2003/88/CE y 89/391/CEE.
Por su parte, el Reino de España,
el Banco demandado, la República Checa y el Reino Unido, defendieron que la
legislación española no se opone al derecho comunitario.
El procedimiento se inició bajo
el gobierno del Partido Popular que se
personó para oponerse en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y la vista oral se celebró ya con el Partido Socialista Obrero
Español en el gobierno que igualmente se opuso a nuestras pretensiones.
Sin esperar a la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Gobierno de España, promulgó
el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de
marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la
precariedad laboral en la jornada de trabajo, por el que se modificó el
artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo un nuevo apartado 9, en
el que se dice que las empresas garantizarán el registro diario de jornada, que
deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de
trabajo de cada persona trabajadora y que este registro se organizará a través
de la negociación colectiva, o, en su defecto, decisión del empresario previa
consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.
El 14 de mayo de 2019, se dictó
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-55/18.
Aunque la Sentencia es de sobra
conocida, me gustaría resaltar algunos aspectos:
Comienza por afirmar la
obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada
de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada
trabajador.
Entiende que los Estados miembros
deben garantizar el respeto de los períodos mínimos de descanso e impedir que
se sobrepase la duración máxima del tiempo de trabajo. Y que, sin un sistema
que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador,
no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de
trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como
tampoco el número de horas extras.
Este sistema es necesario para
permitir que los representantes de los trabajadores que tengan una función
específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los
mismos, ejerzan su derecho a solicitar del empresario que tome medidas
adecuadas y a presentarle propuestas.
Como es de ver en el cuerpo de la
sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el Tribunal de justicia
de la Unión Europea, no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un
mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las
condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.
Así, concluye que la correcta
aplicación de la Directiva 2003/88, exige que el sistema de registro de jornada
cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.
Con estas premisas, y, una vez
publicado el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, se produjo una avalancha
de Acuerdos y Convenios Colectivos para regular el registro de jornada.
Para los Sindicatos, era una
buena ocasión para poder negociar una propuesta que llevaban tiempo
reivindicando y, por su parte, los Empresarios se dieron cuenta de que
establecer un sistema de registro de jornada también podía reportar beneficios
a sus empresas.
Aquí tengo que abrir un
paréntesis: los empresarios, una vez repuestos de la sorpresa inicial que les
suponía tener que registrar la jornada y dar esa información a los
trabajadores, a sus representantes y a la Inspección de Trabajo, se dieron
cuenta de que podían aprovechar la situación para intentar modificar la
jornada, suprimir el tiempo de desayuno en las empresas en las que se permitía
sin acuerdo al respecto, controlar y descontar del tiempo de trabajo efectivo
las interrupciones para fumar un cigarrillo, e incluso para ir al baño, etc. lo
que ha dado lugar a una gran conflictividad en la que no voy a entrar por falta
de tiempo; tan sólo les hago partícipes de una noticia aparecida en prensa el
13 de junio pasado: una trabajadora de una empresa de un call center, fallece
en su puesto de trabajo y durante algunas horas su cadáver permanece en la sala
tapado con una manta y, según fuentes sindicales, muchos compañeros siguieron
atendiendo llamadas sin que la empresa desalojase la planta. Cierro paréntesis.
En España, básicamente existen
dos modelos de registro de jornada:
Los modelos autodeclarativos, en
los que es el propio trabajador el incorpora en su sistema de registro, la hora
de inicio, la hora de finalización, y el número de horas trabajadas durante el
día, descontando los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no
pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo.
Estos modelos están muy
implantados en el sector financiero, un ejemplo es el Acuerdo del Deutsche
Bank.
Y los modelos automáticos, en los
que el sistema registra automáticamente el inicio y el fin de la jornada y las
horas de trabajo efectivo.
Un ejemplo es el acuerdo en el
Grupo Zurich en el que se establece un “factor corrector” de dos horas al día
en jornada partida y media hora en jornada continuada que contempla las pausas
para desayuno, comida u otras ausencias para que los empleados no tengan que
estar continuamente registrando estas pausas o ausencias.
Ese factor corrector se aplicará
de manera que, si se produce un día un exceso de horas, una vez descontadas las
dos horas si se trata de jornada partida, o la media hora si se trata de
jornada continuada, las horas de exceso
se compensan en tiempo o se retribuyen. Es decir, que sólo se produce exceso de
jornada a partir de esas dos horas en jornada partida o media hora en jornada
continuada.
Los sistemas de registro pactados
en los convenios colectivos o acuerdos, son muy variados: tarjeta magnética,
tornos a la entrada y salida, utilización de aplicaciones en tablets, teléfonos
móviles o PC, sistemas que utilizan datos biométricos como reconocimiento
facial o huella dactilar, etc. e incluso en hoja de papel, lo que, en la era
digital, me parece manipulable y un verdadero despropósito, pero les digo que
hay muchas empresas que lo usan.
Pero todos estos modelos de
registro de jornada han dado lugar a numerosas reclamaciones judiciales.
Así, el Tribunal Supremo validó
el modelo autodeclarativo que se implantó en el Sector Financiero de Ahorro,
mediante Sentencia nº 41/2023 de 18 de enero, considerando que era un sistema
objetivo y fiable que se ajustaba a los requisitos establecidos en la
legislación nacional y en la Sentencia del TJUE.
Y también validó el sistema
automático implantado en el Grupo Zurich en Sentencia del Tribunal Supremo nº
299/2022 de 5 de abril de 2022, entendiendo que puede resultar más neutro y
objetivo que el autodeclarativo, porque únicamente requiere su activación
diaria al encender y apagar el ordenador al inicio y fin de la jornada de
trabajo, para operar luego de manera totalmente automatizada y sin exigir al
trabajador ningún tipo de autodeclaración sobre la calificación jurídica como
tiempo de descanso o de trabajo efectivo que hayan de merecer las distintas
actividades que realiza a lo largo del día, lo que se modula posteriormente con
la introducción de aquel elemento de ajuste del que les hablaba antes, para
computar los periodos de descanso.
Un problema que ha surgido tanto
en uno como en otro modelo se da con las Horas Extraordinarias.
En la mayoría de los acuerdos o
convenios colectivos se dice que, para la realización de horas extraordinarias,
el trabajador debe contar con la autorización de su superior.
Esto lleva a que, en la práctica,
los trabajadores no registren las horas extraordinarias realizadas porque su
superior les prohíbe que lo hagan.
En este sentido, hace unos meses,
el Sindicato Comisiones Obreras planteamos varias denuncias ante la Inspección
de Trabajo denunciando que en el Deutsche Bank no se registraban todas las
horas extraordinarias.
La Inspección de Trabajo levantó
acta de infracción contra la empresa al comprobar cómo empleados en cuyos
registros aparecían registradas las horas correspondientes a su jornada
ordinaria, realizaban muchas más horas de prestación de servicio que no
aparecían registradas y que no coincidían con la información entregada a los
sindicatos.
Y esto es sólo un ejemplo de lo
que ocurre en el sector financiero y en otros sectores. Finalmente recordemos
que en la Encuesta de Población Activa del 2016 (EPA), encuesta oficial del
gobierno Español, se indicaba que el 53% de las horas extraordinarias no se
registran y que un 52% de las horas extraordinarias, no se retribuyen. Y en la
Encuesta de Población Activa de 2020, se decía que en 2019 se hicieron 5,7
millones de horas extraordinarias, de las que 2,5 millones (un 45%) no fueron
retribuidas.
Por tanto, horas extraordinarias
que no se registran, en muchos casos no se remuneran a los trabajadores y no
cotizan a la Seguridad Social, repercutiendo negativamente en las arcas del
Estado Español.
El tema en consecuencia sigue teniendo
una importancia decisiva.
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