No es preciso
tener un conocimiento preciso de la teoría del delito. Basta con abrir la
página de Wikipedia sobre el derecho penal del enemigo para comprender cual es
el eje central del razonamiento que ha llevado a la sala de lo penal del
Tribunal Supremo a abrir una causa penal por terrorismo a Carles Puigdemont y
al diputado Wagensberg en el sumario del “Tsunami Democratic”, en el que
más allá de definir los desórdenes públicos que sucedieron en 2019 como “terrorismo
callejero”, establece la doctrina de “los hombres de atrás” como autores
mediatos del delito, lo que implica directamente al huido presidente de la
Generalitat y diputado en el parlamento europeo en razón de su “apoyo carismático”
a estos disturbios. Es el llamado Derecho Penal del enemigo.
En efecto, esta es la expresión
acuñada por Günther Jakobs en 1985, para referirse a las normas que en
el Código Penal alemán castigaban al autor no por el hecho delictivo cometido
sino por el hecho de considerarlo peligroso. Ciertas personas, porque son
enemigos de la sociedad (o del Estado), no tienen todas las protecciones y
procedimientos penales que se dan a otras personas. Jakobs propone la
distinción entre un derecho penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht), que
se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un derecho
penal para enemigos (Feindstrafrecht), orientado a combatir los
peligros, y que permite que cualquier medio disponible sea utilizado para
castigar estos enemigos. La inspiración de esta deriva antidemocrática se
encuentra claramente situada en el derecho penal de autor, de gran arraigo en la
dogmática penal del III Reich, que propugna el abandono del derecho penal del
hecho (responsabilidad por un hecho o hechos concretos demostrados) y su
sustitución por un derecho penal de autor, mucho más intervencionista y eficaz,
basado únicamente en la clasificación de tipos de autor (o sea, de clases de
delincuentes) y su adecuado tratamiento o represión, con independencia de si
han cometido un delito concreto o no; o por un derecho penal de la actitud
interna, basado no en hechos objetivos, sino en el talante o disposición de ánimo
del autor por la finalidad educativa, sin la cual no puede cumplir su cometido,
reformulando el concepto de delito, basándolo en la infracción de deber del
sujeto frente a la comunidad y no en la antijuridicidad de su conducta.
Para el derecho penal del
enemigo, cualquier persona que no respete las leyes y el orden legal de un
Estado -o que pretenda destruirlos- debe perder todos los derechos como
ciudadano y como ser humano y el Estado debe permitir a esta persona sea
perseguida por todos los medios disponibles. Esto significa, por ejemplo, que
un terrorista que quiera subvertir las normas de la sociedad, un criminal que
ignora las leyes y un miembro de la mafia que sólo respete las reglas de su
clan, deberían ser designados como «no-personas »y ya no merecerían ser
tratados como personas, sino como enemigos. Y, a su vez, provoca los cambios
legislativos suficientes para que esta exclusión real de las garantías democráticas
se traduzca en la definición de un tipo penal que las acoja, como ha sucedido con
el delito de terrorismo en prácticamente todas las legislaciones, especialmente
tras el atentado de las torres gemelas y que en España dio lugar a la reforma
del precepto penal mediante el pacto de estado antiterrorista que ha explicado
en este mismo blog con plena precisión Juan Terradillos https://baylos.blogspot.com/2024/02/hablando-de-terrorismo-en-serio-la.html
Es evidente que, como diría Zaffaroni,
“la admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea
estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históricamente, el germen o
primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho” y que por
tanto el auto del tribunal Supremo genera conceptos basados en una determinada
interpretación extensiva del tipo penal, como el que se deduce de su noción de
terrorismo callejero según la cual el bloqueo del aeropuerto de El Prat produjo
“una situación de absoluto caos y violencia en la que Tsunami Democratic
actuando con perfecta coordinación y llevando sus miembros pasamontañas que
cubrían sus rostros, emplearon instrumentos peligrosos y artefactos de similar
potencia destructiva a los explosivos, tales como extintores de incendios,
vidrios, láminas de aluminio, vallas, carritos metálicos o portaequipajes, que
lanzaron contra los agentes de la autoridad”, lo que hace desde luego
inoperante cualquier otro tipo penal de desordenes públicos porque en determinadas
circunstancias, basta la relación con un proceso de cuestionamiento del Estado –
o en este caso, de una sentencia del tribunal Supremos condenatoria de los
acusados por el delito de sedición – para que se entienda que tales integran el
delito de terrorismo.
Pero donde esta doctrina judicial
está más claramente relacionada con la creación de un enemigo al que se debe
incriminar con independencia de su conducta material, es en la doctrina de los “hombres
de atrás”, en donde a partir de una “pluralidad de indicios” consistentes en el
apoyo a este proceso de contestación social de la sentencia del Tribunal
Supremo, Puigdemont “acredita dominio funcional del hecho, liderazgo
absoluto, autoría intelectual y asunción de las riendas del actuar típico, de
tal manera que hubiera podido evitar la lesión del bien jurídico y el recorrido
del iter criminis, retirando su apoyo carismático, pero lejos de eso animó a
seguir en las acciones violentas que se desarrollaron con su conocimiento y
consentimiento”. De esta manera, “en una organización delictiva los hombres de
atrás, que ordenan delitos con mando autónomo -pudiendo evitarlo- pueden, en
este caso, ser responsables como autores mediatos, aun cuando los ejecutores
inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables”.
A nadie se le escapa que esta
decisión del tribunal Supremo implica su participación activa en la guerra judicial
que contra el proyecto de ley de amnistía está llevando a cabo el juez García
Castellón en perfecta sintonía con la línea política del Partido Popular secundada
por la extrema derecha, de manera que lo que se pretende fundamentalmente es impedir
por la via de la interpretación judicial del código penal que sea efectiva la
voluntad mayoritaria del Congreso respecto de la amnistía por los sucesos de la
declaración de independencia de 2017 y los sucesivos procesos conflictivos
acaecidos en los años posteriores. En el combate apenas disimulado entre una
parte importante del poder judicial – cuyo órgano de gobierno, el CGPJ,
permanece, conviene siempre recordarlo, caducado en plena contravención de la
Constitución, desde hace más de cinco años – contra el gobierno de coalición y
las mayorías plurinacionales que lo sostienen, esta es una pieza estratégica ya
que sin amnistía decae el apoyo de Junts al gobierno y por tanto se abre
la puerta a una nueva convocatoria electoral que el Partido Popular confía en ganar.
Por eso la instrucción de un sumario por delito de terrorismo es directamente funcional
al objetivo de hacer caer al gobierno para lograr el triunfo del Partido
Popular con el apoyo de la extrema derecha, muy activa también en este objetivo.
En los medios de opinión se han
comenzado a escuchar comentarios de preocupación por esa visión holística del
delito de terrorismo, elucubrando que según esta doctrina judicial las acciones
de protesta de los tractoristas o incluso las que se efectuaron en Ferraz
frente a la sede del PSOE, podrían ser consideradas tal, teniendo en cuenta que
para el Tribunal Supremo el derribo de vallas o de carritos metálicos tienen “similar
potencia destructiva” que los explosivos. Hay que estar tranquilos, sin
embargo, ni unos ni otros podrán nunca ser tratados como terroristas, ni los
dirigentes de Vox o de Asaja serán considerados “los hombres de atrás” de estas
protestas. Ellos no son los enemigos a los que se les aplicará el
enjuiciamiento severo; son y serán siempre los ciudadanos que gozarán de las
garantías que la Constitución y la ley establecen. Mayores dudas suscitan sin
embargo acciones de protesta y disturbios llevadas a cabo por trabajadores
despedidos, por grupos ecologistas o por el movimiento anti desahucios. Confiemos
en que todavía responda el viejo principio de legalidad y de tipicidad también
en estos casos y que el aparato de represión se contente con un nivel más contenido,
sin despojarles de su condición política de ciudadanía plena.
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