HA SALIDO EL Nº 43 DE LA REVISTA DE DERECHO SOCIAL

Con un retraso apenas perceptible, ha sido distribuida a los suscriptores el número 43 de la Revista de Derecho Social, correspondiente a la entrega de julio-septiembre del 2008. El número, del que a continuación se ofrece un avance y el índice completo de sus contenidos, ha tenido una muy buena acogida. En la fotografía, el director de la Revista en una de sus transhumancias intercontinentales, celebra a distancia la presencia de un nuevo número en el año en el que festejamos el décimo aniversario de la misma.

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El número 43 de la RDS, cuyo sumario pormenorizado se ofrece a continuación, tiene como aspectos más relevantes la atención a la jornada de acción mundial por el trabajo decente, al que se dedican su editorial y dos muy importantes intervenciones en la sección del Debate. La primera, en la Jornada Mundial por el Trabajo Decente que se celebró en la EURL de Albacete el 8 de octubre de este año, obra del magistrado de la Audiencia Nacional Ramón Sáez Valcárcel, mantiene la tesis de que las peores formas de trabajo indecente deben ser objeto de la persecución penal internacional. Y ello aun partiendo de la seguridad de que el derecho penal internacional es inestable en tanto derecho en formación, pero que "puede sustituir en el estado actual de la mundialización, que parece dislocarse como si la crisis de los mercados financieros fuera un fenómeno irremediable de la naturaleza, a otros mecanismos del ámbito de la política que han fracasado" Y ello porque "ante la dificultad de construir un universalismo ético y la impotencia del cosmopolitismo, frente al desorden que genera la regulación privada, parece razonable explorar el derecho penal internacional, para intentar tejer una conciencia moral en negativo con base en prohibiciones comunes jurídicamente sancionadas". La segunda intervención es obra del titular del blog amigo Metiendo Bulla, José Luis López Bulla, que reproduce una intervención suya en el curso de posgradod e derechos sociales para Magistrados de Trabajo Brasileños, de la asociación judicial ANAMATRA, realziada el propio día 7 de octubre, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real. En este artículo, denominado "¿El Trabajo decente o la hmanización del trabajo?", el autor utiliza la teoría matemática de los límites para converger en una "humanización del trabajo" que se tiene que llevar a cabo a través de un proyecto reformista muy incisivo dirigido por el sindicato. En el texto López Bulla realiza además muy sugerentes reflexiones sobre la idoneidad de los modelos sindicales para llevar a la práctica tal proyecto, en el marco de lo que más a la manera de Cerroni que de Constant, denomina el sindicato de los antiguos que contrapone al sindicalismo de los modernos.

Además de ello, este número incorpora una necrológica de Manolo López, abogado histórico laboralista de CC.OO. y del PCE, y una persona imprescindible como amigo y como compañero, que se murió en agosto de este año. El homenaje a su memoria lo organiza la Federación Minero Metalúrgica de CC.OO. para el próximo 11 de diciembre en Madrid, junto con la Fundación Abogados de Atocha, y se le ha otorgado el Premio que lleva este nombre y que concede la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de este año, 2008. Manolo López había sido suscriptor de RDS desde su inicio y debatía frecuentemente sobre y a partir de muchas de las intervenciones y comentarios que aparecían en la misma. Su pérdida se deja sentir realmente.

La sección de Estudios se abre con un artículo de Umberto Romagnoli sobre El oficio del jurista que es posiblemente uno de los textos más luminosos y brillantes que haya escrito recientemente, o al menos, esa impresión produce desde la capacidad de seducción intelectual de la que es capaz el profesor boloñés. El escrito retoma y desarrolla la ponencia que clausuró la III edición del Master de Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa, realizada en Albacete, el 13 de junio de 2008.

Hay otros muchos contenidos de la Revista. Estudios muy relevantes que abordan temas muy importantes y de actualidad, y comentarios jurisprudenciales extremadamente interesantes. La parte de la negociación colectiva y los conflictos se dedica al tema salarial y se incorporan las novedades bibliográficas que han parecido más relevantes. Pero el índice del mismo se sitúa a continuación para dar cuenta detallada de este fascículo.

REVISTA DE DERECHO SOCIAL Nº 43 (JULIO-SEPTIEMBRE 2008)

Editorial: Acción mundial por el trabajo decente – Página 7

ESTUDIOS

El oficio del jurista - Romagnoli, Umberto - Página 13

La acción positiva y sus instrumentos: la inclusión de cláusulas sociales de género en la contratación de las Administraciones Públicas. - Pérez del Río, Teresa y Zambonino Pulito, María - Página 31

La contratación ilegal de extranjeros - García Valverde, María D. - Página 61

El trabajador autónomo: la conciliación entre la actividad profesional y su vida familiar - Moreno de Vega y Lomo, Fernando - Página 89

La aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable en caso de concurrencia entre un convenio colectivo estatutario y otro de carácter extraestatutario. - Bejarano Hernández, Andrés - Página 105

Prevención de riesgos laborales y sistema de responsabilidad por accidente en el trabajo autónomo - Martínez Barroso, Mª de Los Reyes - Página 119

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA COMUNITARIA

Discriminación por asociación con una persona con discapacidad - Cordero Gordillo, Vanessa - Página 149

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA DEL TC

Garantías frente al despido de una trabajadora embarazada: constitución, juez y legalidad ordinaria - Fernández López, María Fernanda - Página 163

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA DE TSJ
La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados para trabajar - Alfonso Mellado, Carlos L. - Página 179

NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONFLICTOS
Puntos críticos de la ordenación salarial en la negociación colectiva. Propuestas de mejora - Merino Segovia, Amparo - Página 213

DEBATE
Las peores formas del trabajo indecente deben ser objeto de persecución penal internacional - Sáez Valcárcel, Ramón - Página 229
¿El trabajo decente o la humanización del trabajo? - López Bulla, José Luis - Página 239

SOBRE LOS DESPIDOS OBJETIVOS POR CAUSAS ECONOMICAS. UNA REFLEXIÓN DE ENRIQUE LILLO.

La semana pasada, en el Ateneo Karl Korsch de la ciudad de Parapanda, el abogado Enrique Lillo expuso en una conferencia las novedades más relevantes en materia legislativa y judicial ante una audiencia atenta e interesada. Le acompañaba en la tarea el magistrado Ricardo Bodas, que habló sobre el régimen de los salarios de tramitación. El blog Según Baylos ha conseguido la primicia de publicar algunas páginas de la intervención de Lillo sobre necesarias precisiones de la jurisprudencia ante ciertas prácticas empresariales que conducen a la indefensión de los trabajadores. La foto recoge úna intervención anterior del propio abogado de CC.OO. en la sala "La sociedad salarial" del Club de Debates del Colectivo de Juristas Críticos de Parapanda.





Con la crisis económica actual se están produciendo despidos colectivos, Expedientes de Regulación de Empleo, procedimientos concursales y, también, cuando no se superan los umbrales numéricos establecidos en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, despidos individuales por causa objetiva, fundamentalmente, económica (art. 52 c) ET).

La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de exigir que las pérdidas sean cuantiosas y reiteradas para justificar el cese por causa objetiva, (Tribunal Supremo 11 de junio de 2008, Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 730/07 Ponente Sr. López García de la Serrana). Junto con esta exigencia en esta sentencia se establece que basta con probar estas perdidas cuantiosas y reiteradas para justificar el cese, pues el mismo contribuye para mejorar la situación económica, según jurisprudencia anterior; no obstante no basta las pérdidas en un solo ejercicio.

Además, según esta doctrina la extinción de los contratos de trabajo debe implicar la amortización del puesto de trabajo, es decir se ha suprimir el puesto de trabajo del organigrama empresarial, puesto que estos puestos de trabajo no pueden ser ocupados por otros trabajadores, ya que en tales casos no habrá amortización de puestos, sino de contratos, que serían sustituidos por otros. No obstante el Tribunal Supremo admite una cierta flexibilidad a las empresas de modo que las tareas desempeñadas por el despedido pueden asignarse a otros empleados, pero no por otra persona que ocupe este puesto.

Una de las situaciones que todavía no han sido objeto de solución judicial, al menos conocida, por parte de Tribunales Superiores de Justicia y, por supuesto, tampoco del Tribunal Supremo, dadas las dificultades de acceso al Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina y la interpretación restrictiva que para el caso de trabajadores recurrentes hace la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es la definición del alcance de los requisitos exigidos en el art. 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores referidos al contenido que debe tener la carta de despido en los casos de despido por causa objetiva.

En efecto, existen supuestos de despido por causa objetiva en los que se hace referencia a conceptos económicos indeterminados, que no están previstos en los documentos oficiales contables, sobre cuentas de pérdidas y ganancias. Así conceptos como evolución del margen comercial, ratio de endeudamiento, reducción de fondos propios, etc. Si la carta no traduce la repercusión de estos parámetros en datos económicos generales contenidos en documentos oficiales contables, el trabajador, sencillamente, está en absoluta indefensión para instrumentar su defensa en el acto de juicio.

En estas circunstancias el trabajador no puede acceder a ninguna fuente de prueba para constatar la veracidad de estos hechos que sustenta la causa económica del despido. De ahí la exigencia de que la carta de despido se refiera a hechos que la empresa deduce de los documentos oficiales de contabilidad económica, puesto que estos hechos pueden ser constatados, y preparar la contradicción sobre los mismos, examinando la memoria, el balance y la cuenta de resultados que además son documentos públicos con acceso al Registro Mercantil.

La posibilidad de contradecir que es la base de la defensa desaparece en esta clase de despidos donde los parámetros a que se refiere no son conceptos que tenga reflejo contable en los documentos oficiales. En este caso, incluso la empresa no puede obtener la procedencia del despido de ninguna manera, puesto que no se acreditaría la reiteración de pérdidas contables durante dos o mas ejercicios, que es la base previa para justificar la procedencia en el despido por causa económica, según ha definido la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo.

Además este tipo de expresiones genéricas sin posibilidad de contradicción real y de defensa por parte del trabajador debe implicar la nulidad por incumplimiento del requisito contenido en el art. 53.1.a), máxime si tenemos en cuenta que en este tipo de casos el propio acto del despido vulnera el art. 24 de la Constitución, puesto que sitúa en una verdadera indefensión al trabajador para articular una base jurídica de impugnación judicial del despido, lo cual debe implicar la nulidad, puesto que el derecho de defensa, de contradicción y de utilización de medios de prueba es un derecho fundamental, que estaría lesionado en este caso.

La doctrina judicial que ha valorado el requisito de la comunicación por escrito de las causas motivadoras de la extinción o amortización del contrato de trabajo por causas objetivas se ha mostrado contundente a la hora de exigir que en la misma se han de incorporar los datos sobre la situación real de la empresa que justifican la extinción del contrato, como exigencia ineludible del derecho de defensa del trabajador dado que, a diferencia de lo que acontece con los supuestos de despidos disciplinarios, los motivos invocados por la empresa para justificar la extinción del contrato por causas objetivas no tienen porqué ser conocidos por el trabajador. Esta jurisprudencia debe por tanto continuarse en los casos señalados.

HUELGA Y CONSTITUCIÓN: SERVICIOS ESENCIALES Y MEDIACIÓN COLECTIVA

Resulta evidente que si se abren y generalizan procesos amplios de destrucción de empleo, la conflictividad social se despliega y se desarrolla. El sindicalismo del posfordismo - aunque quede todavía tanto fordismo en las relaciones laborales - necesita confrontarse con las formas nuevas del conflicto y de la presión, la expresión de la huelga en nuevos marcos productivos y organizativos, y, también de manera urgente, las reglas que la huelga tiene que seguir en los llamados servicios esenciales. Una reflexión sobre este punto es la que se sintetiza a continuación, retomando un debate muy concurrido celebrado en el nuevo Auditorio Rosa Luxemburgo de la ciudad de Parapanda.


La huelga precede a su regulación jurídica, pero en nuestro país el régimen jurídico de la huelga es una anomalía jurídica: el texto regulador del derecho de huelga en nuestro país, la ley de desarrollo del derecho fundamental solemnemente declarado en el art. 28.2 y que goza de las garantías formales y materiales del art. 53 CE, es un Decreto-Ley preconstitucional al que se le han depurado las violaciones mas flagrantes de los derechos de huelga y de libre sindicación que contenía, y que debe ser interpretado en sus preceptos “conforme a la constitución”, con la consiguiente judicialización de los límites y del contenido del mismo que esta fórmula impone. En efecto, el resultado de la operación de “depuración” dista mucho de ser el declarado, con merma evidente del modelo constitucional del derecho de huelga. La judicialización del derecho de huelga impone una continua redefinición de las condiciones de ejercicio del mismo a cargo de las decisiones judiciales sobre supuestos concretos, cuya doctrina se reinterpreta doctrinalmente y se presenta como reglas vinculantes para los sujetos titulares del derecho, condicionando su efectiva realización. La opción interpretativa “flexible” y “abierta” por la que ha optado la jurisprudencia constitucional implica un “reacomodo” permanente del derecho de huelga en el conjunto del sistema jurídico, una adaptación sucesiva del mismo en relación con las transformaciones que históricamente se producen en la realidad socioeconómica y política del país. La interpretación “conforme a la Constitución” que lleva a cabo la STC 11/1981 del DLRT conduce a conservar en la medida de lo posible el tenor literal de la norma preconstitucional – en ocasiones a su leve modificación – pero la preservación del texto se acompaña de una interpretación que en muchas ocasiones lo modifica de manera decisiva. De esta manera ante la ausencia de ley, el desarrollo del art. 28.2 CE es por mitad obra del legislador preconstitucional transformado y emanación de la jurisprudencia – ante todo la del TC – con lo que ello tiene de ambivalente, porque la decisión jurisprudencial se da siempre ante un caso concreto y por tanto puede ser mudable, y porque la revisión del DLRT por la STC 11/1981 permite pensar casi siempre que sus preceptos son interpretables en otro sentido. En cuanto a la Ley prometida, como el famoso personaje literario, será esperada durante años, pero no llegará, y ello pese a que en 1992 – 1993 estuvo a punto de promulgarse un texto pactado con los sindicatos más representativos de ámbito estatal que regulaba en su totalidad el derecho de huelga, pero que caducó ante la disolución del parlamento y la convocatoria de elecciones.

Se han producido sin embargo intervenciones legislativas que han precisado de manera importante los contornos del derecho de huelga. Fundamentalmente, la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 1985 (LOLS) que resultó también controlada y declarada plenamente constitucional por la STC 98/1985, de 29 de julio. La regulación de la libertad sindical y por tanto de las facultades de acción sindical que esta norma efectúa ha permitido reconstruir a partir de ella un marco más preciso de regulación del derecho de huelga, visto así desde la perspectiva del derecho de libertad sindical. Este efecto de determinación indirecta del modelo constitucional del derecho de huelga a través del desarrollo legislativo del derecho de libre sindicación se evidencia muy claramente en materia de titularidad del derecho y en la definición de las posiciones jurídicas correspondientes a la titularidad y al ejercicio del mismo. La reacomodación del derecho de huelga a partir de los elementos presentes en la regulación de la libertad sindical tendrá también reflejos problemáticos en algunas leyes posteriores. En concreto han sido problemáticas las modificaciones introducidas en los derechos de libre sindicación y de huelga en las Leyes de Extranjería del año 2000 que una serie de sentencias del Tribunal Constitucional consideró no conforme a la Constitución, y la problemática acción de conflicto en los TRADE conforme a la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo del 2007.

En otros sistemas jurídicos cercanos, por el contrario, se han ido emanando disposiciones legislativas de reacomodación del derecho de huelga, en especial respecto del ejercicio del mismo en los llamados servicios esenciales de la comunidad. Desde la Ley italiana revisada en el año 2000, hasta la reciente ley francesa del 2007 que regula la huelga en el transporte terrestre o la ley portuguesa sobre huelga en los servicios públicos esenciales del 2006. En todos estos ejemplos se establece la mediación colectiva en la determinación de las prestaciones indispensables en casos de huelga junto con la creación de un sistema de “agencias” o “autoridades” independientes del poder político como órganos de dirección y de arbitraje en el supuesto de que fracasara la negociación colectiva previa. En España sin embargo se sigue manteniendo un sistema de regulación del conflicto autoritario y defectuoso que daña y distorsiona el derecho de huelga y su función emancipatoria, en especial en el espacio de los servicios esenciales de la comunidad.

Estamos en un tiempo de debate sindical. Se acerca el Congreso de CCOO. Sería muy interesante que el sindicato incluyera este tema entre sus reflexiones sobre acción sindical. Algunas propuestas de regulación están ya muy avanzadas, como la que prácticamente estaba ya definida en Cataluña, y que incorporaba estas ideas comunes de mediación colectiva en la determinación de las prestaciones indispensables o servicios mínimos y una autoridad independiente de gobierno de estas reglas. Reabrir el debate sobre la aproximación del sindicalismo de clase al conflicto y sus reglas en los comienzos del siglo XXI no es una cuestión que tenga que omitirse o silenciarse.