ILEGALIDADES DEL TRABAJO, TRABAJO FALSEADO

En el marco del Seminario de análisis comparado que se realizó en Cuenca el 19 y 20 de mayo pasado entre la unidad de investigación de la Universidad de Ferrara y el área de Derecho del trabajo y de la seguridad social de la UCLM (en la imagen el profesor Balandi saluda a la Vicerrectora de Cuenca, la profesora Zurilla, presentados por la profesora Merino, rodeados de los asistentes) , se hizo un repaso general al objeto fundamental de análisis, el trabajo ilegal, no declarado y falseado. Algunas de las reflexiones sobre el particular se recogen a continuación.

No es fácil definir qué es ilegal en relación con las relaciones de trabajo. La noción de ilegalidad se descompone en una serie de posibilidades. Desde la más común, la inaplicación plena de las reglas legales que disciplinan el trabajo y su relación con los mecanismos de seguridad social – el llamado trabajo sumergido, “en negro” o clandestino - , a la que posiblemente estamos más habituados, es decir, la utilización  falseada o fraudulenta de reglas pensadas para otro tipo de relaciones de actividad que eluden la aplicación de las reglas típicas del derecho del trabajo. Constituye también una variante de la ilegalidad el acoplarse a una cierta legalidad formal, aludiendo a la utilización de reglas formalmente correctas, pero materialmente desviadas de la función de las mismas. La ilegalidad no se refiere por tanto a la validez o legitimidad de las normas jurídicas. Pero en momentos como los actuales en los que las reformas legislativas son profundamente contestadas como disposiciones contrarias a la constitución – y por tanto inválidas – e ilegítimas, las zonas de la ilegalidad y de la cobertura legal se comunican y se refuerzan mutuamente. En el caso español esta contaminación entre lo ilegal y las normas de reforma es algo que se puede comprobar con relativa facilidad, porque se ha puesto en marcha una dinámica de apropiación de estos espacios para su transformación en situaciones que no confrontan con prohibiciones o exclusiones jurídicas. Es decir, se transforman situaciones ilegales en actos permitidos, y se sustituye una lógica de prohibición por otra de permisividad en materia de condiciones de trabajo o reglas laborales.

Las áreas de la ilegalidad son fundamentalmente tres, la relativa a las reglas contractuales, la muy sensible de la protección frente al accidente de trabajo y las enfermedades profesionales y la protección de seguridad social para los ciudadanos. Es oportuno saber a qué intereses sirve la presencia de un espacio amplio de relaciones de trabajo caracterizadas por alguna de las posibilidades en las que se materializa la ilegalidad. Normalmente se tratará de intereses del empresario como sujeto predeterminado a disfrutar y administrar en su beneficio esta situación. Pero también  existen intereses muy decididos de los trabajadores en algunos supuestos a mantenerse en la ilegalidad, como clásicamente sucede con la percepción indebida de prestaciones de desempleo y realización de trabajos “en negro”, de forma que el interés del empresario y del trabajador coinciden en la inaplicación de las reglas legales. Se puede asimismo fijar la posibilidad de que colabore en un interés a la ilegalidad algunos sectores de ciudadanos, como clásicamente sucede con la elusión de las cargas fiscales y, aunque pueda parecer una contradicción en sus propios términos, los poderes públicos pueden tener un interés no explicitado al mantenimiento de las situaciones de ilegalidad, de forma tal que pueden traerse a colación varios ejemplos de esta actitud. En materia de economía sumergida o irregular, un cierto “mirar hacia otro lado” en la medida que el trabajo sin derechos, plenamente desregulado, supone un alivio de situaciones de desfallecimiento social y de carencia de cualquier medio – legal – de renta.  La admisibilidad de situaciones “dudosas” de trabajo falseado, en la medida en que trabajo a tiempo parcial o trabajo autónomo son categorías que permiten reducir la tasa de desempleo. Muchas vías por consiguiente para incidir en la ilegalidad y mantener esa situación como algo no modificable, siempre presente.

La noción de ilegalidad conduce necesariamente a los controles públicos previstos para evitarla. Lo que obliga a estudiar los tipos de sujetos que ejercitan el control, las modalidades a través de las cuales se ponen en práctica los controles y, como tema más clásico, los sistemas de eficacia de los controles, es decir, la eficacia del sistema sancionatorio y de sus efectos represivos y disuasorios.

En el caso español, el examen del control sobre la economía irregular o sumergida como una modalidad específica de acción de los poderes públicos durante la crisis que inicia en el 2008 y mediante el estallido de la burbuja inmobiliaria es interesante. Al comienzo no parece un tema que mereciera una atención especial. Bastaba recurrir a los instrumentos de los que el ordenamiento jurídico estaba dotado.

 Los instrumentos típicos que prevé la ley en orden a la  inspección, requerimiento y propuesta de sanción de las situaciones irregulares en el trabajo, son por tanto los que se utilizan, si bien con el desplome también en términos de empleo del sector de la construcción y sus derivados, se observa un crecimiento importante de economía sumergida como forma de subsistencia de personas y micro-empresas con la consiguiente elusión de cotizaciones e impuestos.  Desde esa constatación, se quiere mejorar la eficacia de los controles públicos a partir de 2009 en las vertientes fiscal, laboral y de seguridad social a través de un esfuerzo de coordinación entre los distintos cuerpos. En ese sentido se realizó el Convenio de colaboración entre la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 14/07/2009, que buscaba dotar de mayor eficacia a esta triple acción de observación e inspección de la realidad.

Reducido de manera drástica el número de inmigrantes en estos sectores, la destrucción de empleo era de todas formas irrecuperable. Una parte importante sin embargo de la actividad de construcción y reforma de viviendas se efectúa o de manera completamente irregular, sin formalizar contratos laborales ni dar de alta a esos trabajadores, o bien a través del recurso al trabajo autónomo. Por tanto, la permanencia de estas situaciones llevó al gobierno socialista de entonces en su última etapa, a abordarlas también desde la perspectiva de la regularización de las mismas.

El RDL 5/2011, de 29 de abril, para la regularización y el control del empleo sumergido, fundamentalmente en el sector de la construcción y vivienda, es la norma emblemática al respecto. A tenor de esta norma, los empresarios que ocupen trabajadores de manera irregular por no haber solicitado su afiliación inicial o alta en la Seguridad Social, podrían regularizar la situación de los mismos desde 6 de mayo, (fecha de la entrada en vigor de la norma) hasta el 31 de julio de 2011. La regularización implicaba que tales  situaciones que afectaban a los trabajadores afectados por la regularización, no podrán ser objeto de las sanciones administrativas, salvo que “ya se hubiere iniciado una actuación en la empresa en materia de seguridad social, que tenga por objeto o afecte a las situaciones de hecho referidas en dicho apartado o hubieren tenido entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncias, reclamaciones o escritos”.  El efecto buscado era el de hacer salir a superficie las relaciones laborales ocultas, mediante la conclusión del oportuno contrato de trabajo, junto con el alta y la cotización a partir de ese día.

Se trataba de una operación más parecida a la regularización del trabajo inmigrante que se había producido al comienzo de la década. Con ella se pretendía (re)incorporar a la estadística de desempleo un nuevo contingente de personas que hasta el momento no eran consideradas como trabajadores o trabajadoras en activo, aunque para ello se inhibía la sanción pública al comportamiento ilícito del empresario que había utilizado fuerza de trabajo fuera de las reglas que enmarcan la prestación de servicios laboral. No constan los resultados, exitosos o no, de esta medida.  Lo único que se conoce es que tras la llegada del gobierno Rajoy, esta perspectiva “regularizadora” se llevó a cabo con los capitales evadidos o sumergidos en una llamada “amnistía fiscal”, establecida en la Disposición Adicional 1ª del RDL 12/2012, de 30 de marzo, destinada a “la reducción del déficit público”, en la que el aflorar de estos capitales llevaba consigo que los evasores pudieran acogerse a una amnistía fiscal plena pagando menos del 10% de lo defraudado.

La eficacia de estas medidas está en entredicho. Especialmente críticos se han mostrado tanto los grupos políticos de oposición al gobierno como los sindicatos y asociaciones profesionales de inspectores de hacienda como GESTHA, que entienden que deben afinarse y mejorarse la inspección y el control de la defraudación fiscal y no emprender operaciones de condonación de delitos fiscales y de blanqueo o lavado de dinero. En el año 2013 los resultados de la lucha contra el fraude fiscal descendieron, en gran medida por la lasitud de las autoridades políticas al respecto. Pero fundamentalmente por la propia indicación del poder público que resguarda a las grandes empresas y grandes capitales de la inspección fiscal. Como ha puesto de manifiesto GESTHA, el 75% de los efectivos dedicados a la inspección solo pueden comprobar la actividad fiscal de microempresarios, pequeñas empresas y trabajadores o pensionistas, mientras que existe un déficit en la comprobación de las grandes empresas y fortunas del país.

En materia laboral y de Seguridad Social, se ha continuado la orientación coordinadora entre las administraciones laboral, de seguridad social y de hacienda a través del denominado “Plan Integral” para la “prevención y corrección” del fraude fiscal, laboral y de seguridad social (PIF), que  ha sido elaborado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que fundamentalmente se dedica a intervenir sobre la economía irregular y el trabajo no declarado. A ello se ha unido la promulgación de sendas leyes de prevención del fraude, fiscal y laboral, la Ley 7/2012 y la Ley 13/2012, ésta última en materia laboral y de seguridad social, denominada “de lucha contra la economía irregular y el fraude a la Seguridad Social”, que fundamentalmente amplía y especifica el catálogo de infracciones laborales y refuerza las sanciones. La Disposición Adicional de dicha Ley 13/2012 da al gobierno un plazo de seis meses a partir del 31 de diciembre de 2013  - que por tanto está a punto de decaer – para que “previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, y teniendo en cuenta lo previsto en el Plan de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social 2012-2013 y cuantas actuaciones permitan el control de conductas que infrinjan los derechos de los trabajadores, incluidas las que incurran en prácticas delictivas”, realice una evaluación anual de la “eficacia y eficiencia” de las medidas  puestas en marcha “con el fin de tener un diagnóstico que permita corregir y orientar las nuevas actuaciones a emprender”. No parece ciertamente que los resultados hayan sido muy eficientes ni eficaces.

Algún dato parece avalar la escasa incidencia del instrumento disuasorio por excelencia, las sanciones. En la memoria de la Inspección de Trabajo para el año 2013, se revela la cantidad que se ha impuesto por todas las infracciones laborales, que asciende a 19.738.000 €. Es decir, una suma claramente insuficiente para cumplir cualquier finalidad intimidatoria o disuasoria frente al fenómeno de evasión de impuestos y de cargas sociales que lleva consigo la economía irregular que se calcula por algunas fuentes en el 24 % del PIB español. Por su parte, las sanciones penales previstas en el art. 312 CP – tráfico ilegal de mano de obra y migraciones ilegales – son prácticamente inexistentes, y mucho más el delito previsto en el art. 307 CP sobre defraudación a la Seguridad Social, que admite la excusa absolutoria si se regulariza la deuda. Más eficaz ha resultado el delito por fraude fiscal. El expresidente de la patronal española Diaz Ferrán fue condenado por delito contra la Hacienda Pública además de la primara acusación por quiebra fraudulenta. El recurso a la vía penal parece sin duda más eficiente en estos grandes incumplidores.

El control de la ilegalidad en materia laboral y de seguridad social se debilita por tanto en el marco de la crisis y de las reformas laborales que reducen y disminuyen los controles colectivos y sindicales sobre la aplicación concreta de los derechos reconocidos en normas legales y convenios colectivos. La reducción del gasto público no sólo detiene y reduce la plantilla de inspectores y subinspectores, sino que además obstaculiza en general el empleo de medios suficientes para abordar el control de grandes operaciones de economía oculta y de fraude laboral o contributivo extenso.

La acción pública se encuentra ante un gran dilema. Incrementar los ingresos mediante el control de la gran masa de dinero escondido en la llamada economía irregular, aflorar relaciones laborales ocultas y recabar las cotizaciones sociales evadidas, regularizar conforme a la norma situaciones de trabajo falseado, con importantes consecuencias también contributivas. Pero esa acción se confronta con una tendencia que se revela mucho más fuerte. Es la de recortar el gasto público y aligerar los costes salariales y contributivos del trabajo, por una parte – del que constituye un ejemplo paradigmático la conocida “tarifa plana” del  RDL 3/2014 – y por otra la de conseguir a toda costa aumentar la creación de empleo, aunque sea a tiempo parcial y trabajo autónomo, consciente el legislador que está abriendo en estos dos temas amplios espacios de impunidad para el trabajo falseado. Es decir, la acción pública de control del cumplimiento de la legalidad sostiene los derechos derivados del trabajo, mientras que la acción pública de las políticas económico-laborales degrada al trabajo a un puro coste económico que debe reducirse y con él, la posibilidad de conformar un espacio de dignidad y de libertad frente al poder privado que lo utiliza al máximo y reduce su remuneración. Una contradicción que se resuelve sólo invalidando las reglas y las normas que anulan la consideración político-democrática del trabajo tal como reconoce la Constitución española todavía formalmente vigente.