CONSIDERACIONES SOBRE SUCESIÓN DE EMPRESAS Y RELACIONES LABORALES. HABLA NUNZIA CASTELLI

El 8 de noviembre en Santiago de Compostela se celebraron unas jornadas sobre las repercusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las relaciones laborales en España. Sobre el tema de sucesión de empresas intervino como ponente Milena Bogoni, y el texto de su ponencia, como el de todas y todos los autores convocados, se puede consultar en el libro colectivo, dirigido por Jose María Miranda Boto que ha publicado la editorial Cinca y que se entregó a los asistentes al evento. Como discussant de esta ponencia participó Nunzia Castelli, que ha tenido la amabilidad de prestar a esta bitácora las notas que guiaron su intervención y que publicamos en exclusiva. (En la imagen, las profesoras Castelli y Bogoni, y una panorámica de la mesa en la que intervinieron en las Jornadas de Santiago)

El tema de la sucesión de empresas es especialmente complejo y controvertido. La complejidad deriva por un lado, de la creciente difusión de fórmulas organizativas que, a través de operaciones de descentralización y concentración de la actividad productiva, dan lugar a estructuras empresariales cada vez más complejas y en constante transformación (empresa flexible y empresa red). Esta profunda y cada vez más acelerada y estructural transformación del paradigma (organizativo) de la empresa ha repercutido gravemente sobre la configuración tradicional del derecho del trabajo generando un elevado grado de “desorganización” del mismo (Valdés). Ello ha impactado tanto sobre la virtualidad regulativa la normativa laboral (con la proliferación de intentos no siempre legítimos de huida de su ámbito de aplicación), como - sobre todo – en relación con la efectividad del reconocimiento de los derechos socio-laborales.

El propósito principal de estas nuevas estrategias organizativas se suele identificar en la exigencia de incrementar la capacidad adaptativa de la empresa, haciéndola más ligera, ágil, eficiente, flexible y competitiva (Sanguineti) en el nuevo contexto marcado por la extensión de la competencia a escala global, el impacto de las nuevas tecnologías y la reconfiguración en sentido post-industrial de las sociedades actuales. Sin embargo, tampoco hay que olvidar sus interrelaciones con la imposición del neoliberalismo como paradigma único de organización económica y social y con los efectos que ello produce sobre el significado y el valor a asignar al trabajo en el nuevo contexto social, político y económico.

De ahí que, no sorprende constatar que, en muchas ocasiones, se trata de meras estrategias de optimización del beneficio empresarial mediante operaciones - no siempre legítimas – de reducción de costes laborales a conseguir a través de operaciones elusivas de la aplicación del Derecho del Trabajo y/o de degradación de las condiciones de empleo y trabajo de los trabajadores que persiguen objetivo de neutralización de la organización colectiva y de la acción sindical y de refuerzo de la autoridad (autoritarismo) empresarial. Los efectos negativos de este tipo de operaciones se extienden sobre la configuración del mercado de trabajo como consecuencia del acusado proceso de dualización del mismo y sobre su correcto funcionamiento puesto que alientan una competitividad desleal entre empresas.

Por otra parte, cabe destacar una cierta ambigüedad de la normativa existente que si, por un lado, busca sin duda asegurar cierta protección a los trabajadores afectados, por el otro se coloca en la óptica de la defensa de la libertad de empresa y del libre mercado integrado. Se trata pues de una normativa que interviene sobre la libertad organizativa empresarial condicionando la libertad de empresas solo en cuanto a los efectos de las elecciones organizativas sobre la plantilla, sin tener pretensión alguna de orientar las “libres” elecciones empresariales hacia soluciones que mantengan la compatibilidad con el necesario respecto de los derechos socio-laborales de los trabajadores en cumplimiento de la función compromisoria clásicamente desarrollada por el derecho del trabajo.

Eso explica el papel relevante de la jurisprudencia que en esta materia, al tratarse de uno de los temas que recorren desde hace tanto tiempo el derecho social europeo, se proyecta en una dimensión multinivel que posibilita el diálogo entre los diferentes niveles de los órganos jurisdiccionales, internos y europeos. El principal aspecto problemático - y el que más contrastes interpretativos entre ordenamientos jurídicos ha ocasionado - es el relativo a la aplicación de la normativa europea y nacional en materia de sucesión de empresa a las hipótesis de transmisión de actividades “desmaterializadas”, sobre todo cuando los efectos de subrogación del personal se producen por imperativo del convenio colectivo (o pliego de condiciones en las AA.PP.).

Aquí, los contrastes interpretativos y las oscilaciones en la definición de las soluciones aplicables se han cifrado no solo – como es sabido – en la posibilidad misma de configurar una hipótesis de sucesión ex lege en los casos en los que no haya transmisión de elementos patrimoniales , en la interpretación y en la oscilación de criterios de concreción de las nociones de actividad desmaterializadas/materializadas  y el significado de la expresión “parte esencial de la plantilla” a trasmitir , sino, sobre todo, sobre la disponibilidad o no por parte de la negociación colectiva del régimen de responsabilidades empresariales dispuesto por el art. 44 ET.

A diferencia de lo que parece sostener la jurisprudencia europea (TEMCO y más recientemente 11.07.2018 SOMOZA HERMO), el TS parecía mantener el criterio de la indisponibilidad, de forma tal que, si la subrogación en el personal se produce como efecto de la existencia de una sucesión de empresa de las reguladas por el art. 44 ET, hay que considerar que las reglas sobre responsabilidad empresarial se configuran como imperativas y en cuanto tal inmodificables. Solo en las hipótesis en las que objeto de transmisión no es una unidad productiva con autonomía funcional, es decir, en las hipótesis en las que el art. 44 ET no resulta de aplicación (porque la actividad realizada no integra los requisitos legales – transmisión de un conjunto organizados de medios materiales y humanos - para que se pueda considerar sucesión de empresa), el convenio colectivo - extendiendo el ámbito de protección de la normativa laboral más allá de lo dispuesto en la ley -, puede alterar las consecuencias jurídicas impuestas por imperativo legal. Dicho de otra forma, el TS se ha mostrado reticente a confirmar la aplicación del art. 44 ET en los casos en los que la transmisión no incluya elementos patrimoniales y se produzca únicamente una sucesión de la plantilla.

Al margen, de lo que se dirá a continuación acerca de la última evolución jurisprudencial en la materia, lo dicho ya pone de manifiesto la dificultad de encontrar soluciones eficaces a la tutela de los derechos de los trabajadores afectados por estos procesos de reestructuración empresarial. Cuestiones que se complican ulteriormente con solo reparar en que en muchos casos los convenios colectivos no solo modifican el régimen de responsabilidades empresariales previsto en el art. 44 ET, sino que además introducen modificaciones del estatuto jurídico aplicado al contrato de trabajo (no computo de la antigüedad madurada con la anterior empresa a efecto de indemnización por despido improcedente STS 22 septiembre 2016. ¿Puede disponer de esos derechos individuales? ¿Es necesario el consentimiento del trabajador en caso de subrogación convencional?). 

Podría entenderse que, con la reciente sentencia de 27 de septiembre de 2018, el TS ha querido rectificar su doctrina y alinearse con la interpretación del TJUE en el sentido de considerar irrelevante el título (o causa) a través del cual se impone el efecto subrogatorio y centrándose únicamente sobre este último, de forma tal que la subrogación de parte esencial de la plantilla cuando se trate de actividades que descanse fundamentalmente en la mano de obra pueda configurar una hipótesis de sucesión de empresa con la consecuencia de tener que aplicar el régimen de responsabilidades allí previsto. Sin embargo, la misma sentencia parece introducir algunos matices de relieve en la medida en que considera que en ningún caso la aplicación del art. 44 ET puede ser automática e incondicionada, cabiendo la posibilidad de prueba en contra por parte de la entrante.

El problema es seguramente espinoso y su complejidad aumenta cuando entran en juego las empresas multiservicios dada la incertidumbre todavía existente acerca de la selección del convenio colectivo aplicable a este tipo de empresas cuando no cuenten con convenio propio (problema por cierto una vez más descargado sobre la jurisprudencia). De ello también se ha tenido que hacer cargo la jurisprudencia que ha terminado por elaborar respuestas que, al estar pegadas a las características específica de cada caso concreto, no han sido capaces de ofrecer respuestas seguras y coherentes.

Parece evidente en cualquier caso que existe cierto consenso – doctrinal, jurisprudencial y social – acerca de la necesidad de nuevas intervenciones normativas que intenten ofrecer soluciones más seguras y eficaces para asegurar la debida protección a los trabajadores afectados. El acuerdo presupuestario entre el gobierno y el grupo parlamentario Unidos Podemos, En Comú Podem , En Marea, que se compromete a iniciar los trámites para la redacción de un nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI, ha de ser una oportunidad al respecto.

Quizás la verdadera pregunta que subyace y que tiene que estimular una reflexión previa imprescindible a cualquier propuesta de modificación legislativa es la que tiene que ver con el valor del trabajo y de su aportación al proceso productivo y al sistema económico en su conjunto.

En la medida en que se considere que, pese a las modificaciones en las estructuras y en las formulas organizativas y de adquisición de la fuerza de trabajo de las empresas, la aportación al proceso productivo de los trabajadores sigue siendo no solo necesaria, sino también indispensable y valiosa, las propuestas de reformas que se elaboren habrán de partir de la necesaria revalorización del trabajo en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 35 C.  Lo que quiere decirse que la reforma legislativa debería canalizar el ejercicio de la libertad organizativa de las empresas hacia resultados compatibles con el respeto del derecho al trabajo ex art. 35 CE.