En el
último número de la revista electrónica La Ciudad del Trabajo se ha
publicado un trabajo de Enrique Lillo que
se dedica a denunciar las maniobras doctrinales para favorecer el fraude de ley
cometido por las empresas en relación con los falsos autónomos, con indicación
de la necesaria intervención de la Inspección de Trabajo. En esta entada, se
resume lo más significativo de ese trabajo, que se centra en la situación
actual de los riders de las empresas
de transporte a distancia a través de plataformas digitales.
Este es
el texto de Enrique Lillo:
HAY
QUE IMPEDIR EL FRAUDE DE LEY COMETIDO POR LAS EMPRESAS EN RELACIÓN CON LOS
FALSOS AUTÓNOMOS. EL CASO DE LOS RIDERS.
En los últimos años se está
produciendo por parte de muchas empresas en España un incumplimiento masivo de
la legislación laboral. Entre otros extremos en materia de contratación
temporal donde se ha generado una cultura empresarial de suscripción de
contratos de trabajo falsamente temporales porque carecen de causa
justificativa de los mismos, dado que no existe una causa real de necesidad
temporal que justifique la contratación eventual y en muchas ocasiones incluso
la contratación interina o de obra o servicio. Este incumplimiento masivo de la
legislación laboral y de los derechos de los trabajadores merece una respuesta
inmediata del Estado democrático y social, mediante actuaciones imprescindibles
de la Inspección de Trabajo, que necesita una ampliación inmediata de sus
efectivos profesionales para hacer frente a esta situación.
Esta actuación evidentemente
puede ser complementada mediante una reforma legal, que penalice la
contratación temporal fraudulenta y que establezca como mínimo imprescindible
que, en el caso de contratos temporales fraudulentos la regulación legal
establezca que si se extingue el mismo y en el juicio se acredita la inexistencia
de causa legal justificativa del contrato, la consecuencia jurídica debe ser la
declaración de nulidad del despido no de improcedencia, y el abono por parte de
la empresa del importe de los salarios dejados de percibir así como la
cotización a la Seguridad Social de los mismos y a opción del trabajador a que
se produzca la readmisión o en sustitución de la misma la indemnización legal
del despido improcedente. Además se debe establecer una indemnización adicional
punitiva que disuada a la empresa de la realización de estas prácticas
ilegales.
Existe también una actuación
empresarial de incumplimiento de la legislación laboral en cuanto a los
denominados falsos autónomos, frente a ellos la Inspección de Trabajo está
levantando actas de infracciones legales o de liquidación de cuotas de
Seguridad Social. Especialmente en los sectores de contratas y subcontratas de
Telefónica, donde en los últimos años se ha utilizado mucho la figura de falsos
autónomos, o en el de las empresas cárnicas, donde a través de falsas cooperativas
se ha levantado muchas actas de liquidación a las empresas cárnicas que
utilizan a estas falsas cooperativas como medio de aportación de personal sin
darles de alta en el régimen general de la Seguridad Social, sino que son ellos
los que a través de la falsa cooperativa tienen que cotizar como autónomos
(sobre este tema véase la entrada de este blog http://baylos.blogspot.com/2019/05/carne-sin-explotacion-los-falsos.html)
. También existen en la actualidad los denominados riders o falsos autónomos de empresas como Glovo, Deliveroo, Uber
Eats y otros, sobre los que concentraré mi intervención.
En este punto sobre los riders hay que valorar muy
positivamente no solo las actas de liquidación de cuotas de la Inspección de
Trabajo que ha dado lugar a procedimientos de oficio a través de demandas
promovidas por la Tesorería General de la Seguridad Social, como el juicio que
está señalado para el 31 de mayo de 2019, Juzgado de lo Social 19 de Madrid,
donde CCOO Y UGT actúan como partes procesales interesadas en el éxito de la
demanda de oficio.
Cabe citar también que los jueces
de lo social han reconocido de forma mayoritaria la existencia de una relación
laboral. Así la muy importante decisión del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, Proc.
1214/2018. En esta sentencia se citan muchas otras de diversos órganos
judiciales, incluso de tribunales extranjeros, como el Tribunal Superior del
Condado de Los Ángeles, y del Tribunal de Casación de Francia de 28 de
noviembre de 2018, en el caso Take it Easy que revoca la previamente dictada
por el Tribunal de Apelación de Paris. De nuestro país se cita la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia y como contraria a los intereses de los riders se citan los Juzgado de lo
Social 39 y 17 de Madrid. Asimismo en esta sentencia del Juzgado de lo Social
33 se cita la recomendación 198/2006 de la OIT sobre indicios de existencia de
relación laboral y se citan también resoluciones de la Unión Europea. En esa
misma línea, se han dictado tres sentencias por parte del Juzgado de lo Social
nº 1 de Madrid, Proc. 944/18, 946/18 y 947/18, por lo que se puede hablar ya de
una doctrina estable de la instancia sobre la laboralidad de estos trabajadores
de plataformas como punto de partida para la obtención de derechos individuales
y colectivos derivados del trabajo objeto del Derecho del Trabajo.
Sin embargo hay opiniones
doctrinales que buscan una intervención legislativa sobre el particular, una
solución “ad hoc” para los trabajadores de plataformas. Resulta significativo
en este sentido el contenido la intervención de María Luz Rodríguez, Profesora del Derecho del Trabajo en la Universidad
de Castilla La Mancha, (Madrid Sindical
marzo 2019, pág. 9) en la que se plantea que lo fundamental es que el
legislador intervenga para reconocer unos derechos como protección de la salud,
prohibición de discriminación o protección de datos, pero sin que lo decisivo
sea la calificación de los riders
como trabajadores por cuenta ajena. Se trata sin embargo de opiniones que
desenfocan la problemática planteada, porque en la realidad material estas
personas que prestan sus servicios como “trabajadores autónomos” son claramente
trabajadores subordinados, a los que resulta de aplicación el art. 1 del
Estatuto de los Trabajadores, puesto que están sometidos a las instrucciones y
al poder organizativo de quien le hace el encargo y además el fruto de su
trabajo es también percibido como beneficio por parte de quien lo hace, aunque
parte de este beneficio lo reciba quien
hace el encargo a través del control de la plataforma digital propiedad de la
empresa como medio imprescindible para organizar el trabajo, controlarlo y
recibir el rendimiento para que le sea reintegrado al trabajador como
retribución salarial variable en función del número de encargos. Por lo tanto,
la posesión y control de la plataforma digital donde existe al parecer un
algoritmo utilizado para la realización de los encargos, implica la posesión y
control del medio principal del trabajo y de organización del mismo y de
recepción del beneficio económico.
Consiguientemente, la aplicación
del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores es evidente, y esta realidad
material no puede esconderse en la supuesta libertad de los trabajadores para
autoorganizarse en régimen de autonomía, puesto que ellos no gestionan personal
y directamente el pedido, ni fijan la tarifa del mismo, ni tienen una
organización propia más allá de un teléfono móvil y de una bicicleta que no
configura en absoluto una organización de empresa, diferenciada de quien
controla la plataforma, hace el encargo de entrega al rider del pedido al clientes y fija y cobra la tarifa del mismo.
Hay que tener en cuenta que lo
principal para estos trabajadores no solo son los derechos antes mencionados a
la protección a la salud, la prohibición de discriminación o la protección de
datos, sino básicamente el derecho al salario que retribuye la prestación de
una jornada de trabajo para la empresa que organiza y dirige el mismo. Por lo
tanto, el contenido esencial de la relación laboral o del trabajo por cuenta de
otro no consiste en una declaración retórica y vacía de supuestos derechos
abstractos, sino que básicamente consiste en el derecho a percibir un salario
por trabajar durante un cierto tiempo y el importe de este salario debe ser
como mínimo el equivalente al salario mínimo interprofesional o el que marque
el convenio que resulta de aplicación. Además este contenido básico de la
relación laboral que debe respetarse en todo caso consiste también en la
cotización al régimen general de Seguridad Social para poder tener derecho a la
protección por desempleo y la no consideración como autónomo, sino trabajador
por cuenta ajena, con lo cual se tiene derecho a la protección legal del
despido ilícito nulo o improcedente, así como el derecho a realizar elecciones
sindicales y a participar en la negociación colectiva y en la acción sindical
en su empresa.
No es preciso por tanto aguardar
a una ley que regule específicamente este supuesto de hecho., sin esperar a
ninguna reforma legal debe aplicarse ya la legislación laboral a estos trabajadores
que son falsos autónomos, porque mientras se produce esta intervención, que ya
veremos si llega a buen fin, se está incumpliendo gravemente la legislación
laboral actual y privando a los riders
de su derecho a salario, jornada, protección por despido, protección por
desempleo, etc.
Esta postura es similar a la que
se adoptó por parte de la sentencia del Tribunal Supremo en materia de registro
de jornada, que se escudó en la inexistencia de regulación legal (lo cual no
era cierto como se puso de relieve en los votos particulares de la misma y el
informe de la Comisión Europea ante la cuestión prejudicial planteada por la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en demanda instada por CCOO contra un
Banco) para favorecer a las empresas en el incumplimiento de su deber de
verificación de jornada ordinaria como instrumento imprescindible para saber
cuál es la jornada real efectivamente trabajada y cuando se están realizando
horas extraordinarias o exceso de jornada. El asunto además de los falsos
autónomos no es nuevo en nuestra practica social y de relaciones laborales,
puesto que desde hace años se plantean reclamaciones para lograr que
determinadas relaciones de servicios sean reconocidas como relaciones laborales
con todos los derechos inherentes a este reconocimiento. Así cabe citar entre
otras la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio
de 2018, Rec. 2228/15, 9 de diciembre de 2004, Rec. 5819/03, 24 de enero de
2018, Rec. 3394/15, 8 de febrero de 2018, Rec. 3389/15, y los trabajadores de
plataformas no presentan singularidades sustanciales respecto de estos
supuestos más “clásicos”.
Precisamente en lo relativo a la
libertad de concreción horaria de la prestación de servicios que se invoca con
los riders no significa en absoluto la ausencia de sometiendo en la ejecución
del trabajo a la voluntad del empresario, sentencia 25 de enero de 2000, Rec.
582/99, 20 de enero de 2015, Rec. 587/14, referidas a limpiadoras al servicio
de comunidades de propietarios. Además
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2011,
Rec. 2355/10, califica como laboral la relación de servicio de una cobradora de
póliza de seguros que no tenía una jornada y horario estricta, pero que se
sometía a los encargos mensuales de trabajo que para una determinada zona se le
encargaba por parte de la compañía de seguros. También el Tribunal Supremo ya
tuvo ocasión de establecer que la relación jurídica de encuestadores es propia
de relación laboral, STS 26 de enero de 1994, RJ 380, 14 de febrero de 1994, RJ
1035,. Igual para los guías turísticos 10 de abril de 1995 RJ 3040, para los
mensajeros donde se estableció la concurrencia de ajeneidad y dependencia
propio de la relación laboral, Tribunal Supremo
26 de febrero de 1986, RJ 834, médicos RJ 6 de mayo de 1986, RJ 2490,
abogados 4 de febrero de 1990, RJ 1911, peritos y tasadores de seguros 10 de
julio de 2000, RA 8326, 8 de octubre de 1992, RA 6622, entre otros muchos
supuestos.
Por ello no puede considerarse de
manera alguna como legalmente correcta la opinión interesada que remite a una
legislación futura de derechos básicos de protección social la determinación de
la naturaleza de los servicios prestados por estos trabajadores y trabajadoras,
y hay que denunciar que con la exposición pública de este tipo de opiniones se
está favoreciendo los intereses empresariales que precisamente son quienes
alientan este tipo de opciones de política del derecho.
Fdo. Enrique Lillo Pérez
Madrid, 13 de mayo de 2019.
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