El campo jurídico es siempre un espacio de conflicto y enfrentamiento ideológico, cultural y técnico. Esta realidad, que normalmente es negada por el discurso jurídico clásico que habla de la neutralidad de este razonamiento y de su univocidad, se ha visto claramente confirmada con ocasión de los debates en torno a la interpretación de la reforma laboral. El poder político ha hecho su labor con diligencia extrema, y se ha apoderado de los centros de decisión más relevantes,ante todo del Tribunal constitucional, y posteriormente, cuando ha visto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo introducía elementos garantistas y correctores de aspectos fundamentales de la reforma en materia de despidos colectivos y de negociación colectiva, mediante una política de nombramientos a través del CGPJ que ha puesto fin a la misma. Joan Coscubiela lo expresaba muy bien en su blog La reforma laboral por tierra,mar y aire, al señalar "la colonización" de esta Sala del Tribunal Supremo "por los grandes despachos" que representan los intereses del empresariado y del poder económico-financiero.
En este proceso de debate, el terreno de la constitucionalidad de la norma ha sido preservado claramente por la mayoría del Tribunal Constitucional español, dentro de las fronteras de un estado de excepción económico no declarado formalmente y de libre apreciación por el poder político, mientras que la interpretación de la norma ha permitido - hasta que se ha culminado la operación del CGPJ de sustitución de magistrados del Tribunal Supremo por otros más compenetrados con los objetivos desreguladores y degradatorios de la reforma laboral - abrir ciertos espacios de garantía. Sin embargo, hay un terreno de regulación que se escapa a esta desoladora capacidad del poder político de anular y someter la función de control de los jueces, y es el del sistema internacional de los derechos.
En ese espacio, cobra una especial relevancia la Carta Social Europea y la jurisprudencia del Comité de Derechos Sociales que la desarrolla, porque garantiza derechos sociales de forma muy activa y permite un control de convencionalidad de las normas laborales nacionales muy intenso. También este ha sido objeto por tanto de importantes debates, en donde las fuerzas del privilegio económico se han opuesto con persistencia a la introducción en el sistema jurídico nacional de esta consideración internacional de los derechos como límite y garantía interna.
A continuación se inserta una contribución de Carmen Salcedo, posiblemente la más activa experta en este tema, que da una respuesta contundente a los argumentos contrarios. Es un texto que ya se ha publicado en el blog de la editorial Bomarzo, cuya reproducción nos ha autorizado cortesmente ésta. Su lectura es especialmente provechosa, y la recomendamos vivamente a abogados, asesores sindicales y cuadros de los sindicatos.
“Seguridad jurídica” y aplicación del estándar de protección internacional
más elevado (de nuevo, sobre la Carta Social Europea)
Por Carmen Salcedo Beltrán[1]
Quiero
dedicar las primeras líneas de este comentario para valorar de forma muy
positiva que la Carta Social Europea (CSE), la Constitución Social de Europa,
sea objeto de reflexiones, estudios y análisis por parte de la doctrina
laboralista, con independencia de que se comparta o no la interpretación,
siempre que evidencien la relevancia del Tratado y de la actividad que
desempeña el organismo que verifica su cumplimiento, el Comité Europeo de
Derechos Sociales (CEDS).
Durante
muchos años, las referencias a la misma, si es que se realizaban, se han
limitado a escasamente unas líneas, centrando la atención en la normativa de la
OIT y de la UE, obviando al Pacto Europeo por la Democracia Social más
relevante en materia de derechos humanos de carácter social.
En
los últimos tiempos se ha producido un cambio en ese sentido, encontrando las
razones, entre otras, en los relevantes pronunciamientos emitidos por el CEDS
así como en la intensa labor de investigación y difusión realizada desde hace
años por un reducido grupo de investigadores, siendo un referente fundamental
en los dos ámbitos, y en ello continua, el último Presidente del Comité Europeo
de Derechos Sociales, mi querido y admirado amigo Luis Jimena Quesada.
Igualmente,
debe hacerse mención, entre otros, a la reciente implicación de los agentes
sociales presentando alegaciones en el procedimiento de informes y, por
supuesto, a la editorial Bomarzo, que se ha hecho un eco nada desdeñable de la
importancia creciente de la CSE organizando excelentes Jornadas, Seminarios y Coloquios
y publicando libros y artículos científicos en la Revista de Derecho Social en torno a la materia.
Todo
ese conjunto de actuaciones desembocó en la adopción en noviembre de 2013 de la
primera sentencia de un órgano de juzgado del orden social que otorgó el efecto
directo (self-executing) al Tratado,
que es el que legítimamente le corresponde. A ésta, le siguieron otras, no sólo
en cuanto al período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores sino
también respecto de otras dos materias; me estoy refiriendo, en concreto, a la
reforma consistente en dejar sin efecto la vinculación del incremento de las
pensiones al IPC y a la caracterización, como trabajo efectivo o descanso, del
tiempo de disponibilidad del trabajador al servicio del empresario, -a esta última,
por su relevancia, dedicaré el final de este comentario-.
Esos
pronunciamientos son el origen de una línea de interpretación, nada fácil de
mantener, como he puesto de manifiesto en el reciente artículo publicado en la Revista Trabajo y Derecho, 2016, nº 13,
sobre “La aplicabilidad directa de la Carta Social Europea por los órganos
jurisdiccionales”, en el que he intentado poner de manifiesto, y aportar algo
de claridad, en torno a la confusión, tanto doctrinal como jurisdiccional, entre
la Parte I y II y su carácter vinculante, la naturaleza jurídica del CEDS y sus
pronunciamientos, tramitados únicamente a efectos de ejecución por el Comité de
Ministros -al igual que con las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos- y la polémica en cuanto a la constitucionalidad versus legalidad a observar por juzgadores. Aprovecho estas líneas
para agradecer también a los responsables de la publicación aludida la
oportunidad proporcionada.
Por
el momento, esa aplicabilidad directa señalada no es respaldada en segunda
instancia, salvo en votos particulares. Si bien sería deseable que esto no
ocurriera, mantengo la valoración favorable apuntada ya que esto ha supuesto
que la Carta Social Europea se conozca más, e incluso haya pasado en ocasiones a
un primer plano en los ámbitos jurídicos más importantes, y, con ello, que
conceptos como «Conclusiones» o «Decisiones de fondo» pasen a ser más
familiares.
Esto
debe permitir que se progrese hacia la ratificación de la versión revisada de la
Carta Social Europea y/o del Protocolo de Reclamaciones Colectivas (me permito
apuntar que recientemente -enero 2016- Grecia se ha unido a ese grupo de países
-34 en estos momentos- y que España sigue en el grupo de la “vergüenza” -9- que
no la tienen), recordando, de nuevo, a los anteriores y a los próximos
gobernantes, que es imputable a ellos que esta situación se haya producido y en
ella se siga, invitándoles a que sus manifestaciones y actuaciones públicas en
torno a la Carta Social Europea sean algo más que esporádicas referencias al
cumplimiento del umbral del salario mínimo interprofesional y tomen la
iniciativa –o incluso competencia- en ostentar el honor de ser los que
materialicen esa ratificación.
Realizada
esta breve introducción, entrando en el fondo de este comentario, recientemente
se ha apuntado, y cuestionado, el carácter self-executing
de la Carta Social Europea así como su incidencia en la seguridad jurídica, con
fundamento principalmente en la constitucionalidad de las normas, el Auto del
Tribunal Supremo (TS) de 4 de noviembre de 2015 o en algunos pronunciamientos
de Tribunales Superiores de Justicia.
Con
referencia al Auto del TS y las sentencias del TC, recientemente han sido
objeto de un análisis pormenorizado, a la vez que muy crítico, en la
conferencia impartida por el profesor Luis Jimena en las excelentes XXVII
Jornadas Catalanas (17-18 marzo 2016) sobre “El impacto práctico de la
jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales”. En ella, avaló la
actuación de los órganos jurisdiccionales de primera instancia aplicando el
control de convencionalidad respecto de la CSE, fundamentada, como expresamente
insistió, en un “correcto entendimiento
del sistema de fuentes y del mandato interpretativo del art. 10.2 CE que
propende a la sinergia y a la selección del estándar más favorable”, manifestando
su total discrepancia con la interpretación contraria que están emitiendo los
TSJ, que disocian “el texto normativo de su
insoslayable interpretación”, derivada de “una visión oscura de las reglas de la hermenéutica y de la tarea de
«decir el Derecho»”. En otras palabras, sostuvo que escudarse en un
supuesto carácter no “self-executing” de la CSE comporta un “error de disociación entre aplicación e
interpretación” tan recurrente como la ya superada “entre monismo y dualismo en el terreno de las normas internacionales
sobre derechos humanos”.
La
rotundidad de esas manifestaciones está más que justificada, puesto que, como advirtió
el ponente, resulta lamentable observar como el propio TS y algunos TSJ
incluyen referencias peyorativas a los pronunciamientos del CEDS, y, por tanto,
a la CSE, teniendo en cuenta que existe fundamento constitucional que respalda
las interpretaciones de los juzgados. Además, es muy fácil contrarrestar esas
referencias puesto que, entre otros aspectos, son contradictorias entre sí [véase,
por ejemplo, la STS de 26/9/2006 (Rec. 165/2005)], incurren en el lamentable –e
inaceptable- error de confundir la normativa de la Unión Europea con la del
Consejo de Europa [véase STS 14/5/2014 (Rec. 1286/2013)[2]],
o tienen su origen en el “cómodo y
peligroso” –y también inadmisible- recurso de nutrir la necesidad de
información sobre la CSE y el CEDS recurriendo a fuentes “secundarias” que
tienen información obsoleta, sin verificar si en la actualidad continua en
vigor [véase el argumento de la STSJ de Castilla y León/Valladolid de 25/3/2015
(Rec. 60/2015) con referencia a que los miembros del CEDS no realizan una declaración
solemne de independencia] o realizando extractos “incompletos e interesados” de líneas o párrafos (pongo como ejemplo
la misma sentencia, que al referirse en el F.J. 3º a la actividad de examen de
las reclamaciones colectivas del CEDS, señala que presenta, “(…) más allá del ámbito extremadamente vasto de
cuestiones sobre las que pueden versar las reclamaciones por el hecho de la
amplitud de los temas tratados por la Carta, cuatro virtudes”, sin
continuar con el texto del artículo científico del que se ha extraído esa
referencia literal[3], del que es autor Jean
Michel Belorgey –en su momento, Presidente del CEDS y acérrimo defensor de la
aplicabilidad directa de la CSE y del carácter vinculante de la jurisprudencia
del CEDS-, que procede de forma detallada a explicar esas virtudes, que omite
la sentencia, dirigidas a enfatizar el carácter jurisdiccional o cuasi
jurisdiccional de CEDS.
A
todo ello, recientemente se ha negado también el carácter self-executing de la CSE argumentando que, de otorgárselo,
supondría una afectación a la “seguridad
jurídica”. Específicamente, se ha apuntado que la actuación realizada por
los órganos judiciales de primera instancia aplicando el estándar de protección
más elevado, es decir, la CSE, en cuanto a que una norma, declarada
constitucional pueda ser declarada no convencional según el canon europeo,
daría lugar a una inseguridad jurídica para el empresario que ha realizado, por
ejemplo, el contrato de apoyo a emprendedores, haciendo responsable de esa
situación al órgano jurisdiccional.
Podría
compartir la consideración en cuanto a la inseguridad jurídica (que no es mayor
ni menor, por cierto, que en el caso de la puesta en práctica de los principios
de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea por los órganos
jurisdiccionales), pero manifiesto mi total disconformidad en cuanto a la
imputación de la misma al órgano judicial. A mi modo de ver, éste, tanto en el
desempeño de su actuación como en la fundamentación jurídica de su fallo, está
observando justamente los requerimientos constitucionales en cuanto al control
de convencionalidad, que el propio Tribunal Constitucional ha respaldado (véase,
entre otras, las sentencias 235/2000, de 5 de octubre y 12/2008, de 29 de
enero). La “posible” inseguridad jurídica de esta situación es única y
exclusivamente imputable al órgano legislativo que adopta, y mantiene, una
norma contraria a los compromisos internacionales adquiridos, siendo
responsable de los posibles perjuicios económicos que ello pueda derivar a un
empresario.
El
sistema de fuentes se articula, y así se enseña, de acuerdo a los criterios
fijados en el ordenamiento jurídico y así debe ser aplicado. La suscripción de
un convenio internacional conlleva el reconocimiento de unos derechos, así como
de las garantías en caso de su violación. Si llegado el caso, no se desean
estas últimas, el Gobierno únicamente puede denunciar el Tratado que en su
momento firmó, pero, en ningún caso, se puede optar por interpretaciones
dirigidas a “ningunear” el Tratado y su contenido y mucho menos, la
interpretación del órgano que verifica su observancia.
Con
ello, todas las sentencias que han optado por aplicar directamente la CSE lo
que han hecho es otorgar “seguridad jurídica” atendiendo al marco normativo
vigente en estos momentos, del que forma parte también las normas
internacionales y, de paso, recordarle a los gobernantes que, si bien el
trámite legislativo puede ser rápido y convertirse en un mero trámite cuando se
posee la mayoría absoluta, recurriendo a la fácil “extraordinaria y urgente necesidad”, se deben respetar las
obligaciones asumidas al ratificar un Tratado y que, la suscripción de medidas
forzadas directamente o indirectamente por la Unión Europea, no le exime ni
justifica el incumplimiento de los compromisos adquiridos con otras
organizaciones internacionales.
Esas
sentencias lo que han sido es “incómodas”
pero, en ningún caso, han provocado esa inseguridad; más bien, han contribuido
generosamente a ella. A todas las sentencias que ya se han emitido –me remito
al artículo aludido para sus referencias-, añado la última que ha otorgado
efecto directo a la CSE, todo un ejemplo de excelente redacción, fundamentación
y articulación de las fuentes. Se trata de la sentencia del Juzgado de los
Social nº 3 de Barcelona, de 27 de octubre de 2015 (nº 321/15), pronunciada en
un supuesto de modificación de condiciones de trabajo, en la que uno de los
aspectos controvertidos es la calificación del periodo de disponibilidad de un
trabajador al servicio del empresario como tiempo de descanso o como trabajo
efectivo.
La
sentencia señala que respecto de ese período existe diferente regulación a
nivel internacional, concretada, por un lado, en la Directiva 2000/34/CE, y,
por otro lado, el art. 2.2 de la CSE. Para la resolución del supuesto recurre a
la interpretación efectuada por los respectivos órganos de control, es decir,
el TJUE y el CEDS. Atendiendo al primero, ha señalado que “no es tiempo de trabajo”, mientras que para el segundo, según la
interpretación pronunciada en la Decisión de fondo de 23 de junio de 2010
(Reclamación nº 55/2009, CGT contra Francia) y en las Conclusiones XX-3 (2014),
“no puede ser tiempo de descanso, sin que
expresamente se diga que no es tiempo de trabajo”.
Ante
estas dos valoraciones, el juez determina que no habiendo un tertium genus que determine lo que es
ese período, no existe contradicción entre las dos normas sino dos regulaciones
compatibles y se ha de optar por aplicar la que proporciona la solución más
favorable, en suma, la del CEDS.
En
mi opinión, el pronunciamiento, de forma coherente, articula el sistema de
fuentes y sus principios aplicativos, a la vez que observa los compromisos
adquiridos con la suscripción de la normativa internacional vinculante, siendo
exactamente un ejemplo de seguridad jurídica.
Para
finalizar, el reconocimiento y respeto de la Carta Social Europea, a la que va
indisolublemente unida la actividad interpretativa del Comité Europeo de Derechos
Sociales a la que se debe atribuir la misma naturaleza jurídica que al texto
normativo, no ha sido fácil ni lo será. Las diferentes razones se pueden
agrupar en su mayoría en la desconfianza y la predisposición negativa que
suscita, incrementada al regular derechos humanos de carácter social, derivando,
con frecuencia, en la neutralización y/anulación de su contenido, desconocido, confundido
y mal interpretado.
Esas
actuaciones, ancladas en ideas retrógradas, deben ser superadas puesto que se
está en presencia, como he señalado al principio, de la auténtica Constitución
Social de Europa, símbolo de progreso, avance y parámetro imprescindible en el
respeto de los derechos humanos. Los órganos de primera instancia que la han
dotado de efectividad y considerado como parámetro de justiciabilidad han
evidenciado esta realidad mostrando valentía al dictar sus resoluciones, a
pesar de las presiones derivadas de la interpretación más que cuestionable del
Tribunal Constitucional.
En
manos de los futuros gobernantes está unirse a ese progreso y demostrar que los
derechos humanos (sociales) les importan, y, proceder a modificar y/o derogar
la normativa que vulnera el Tratado, de acuerdo con la interpretación del CEDS,
respaldando, en consecuencia, la actuación de esos órganos de primera instancia,
que debe ser calificada como coherente y ajustada a derecho.
La
Carta Social Europea avanza con el Proceso
de Turín iniciado en el año 2014, siendo uno de los parámetros de
referencia en el recientemente adoptado “El pilar de los derechos sociales” de
la Unión Europea. Con ello, es patente y, en mi opinión, indiscutible que nos
encontramos ante el Tratado más importante en materia de derechos sociales,
dotado de un organismo de control, el CEDS, al que se debe atribuir la
jurisprudencia más importante respecto a las medidas adoptadas para hacer
frente a la crisis económica. Desconocer, ignorar u obstaculizar, a nivel
estatal –incluido el nivel jurisdiccional- esta realidad, manifiesta, la
existencia, o más bien carencia, de derechos humanos y de garantías
democráticas en un país.
[1] Prof. TU Universidad de
Valencia. Co
coordinatrice Réseau Académique sur la Charte Sociale Européenne et les Droits
Sociaux – Academic Network on the European Social Charter and Social Rights (Conseil de l’Europe).
[2] Literalmente señala “(…) los
derechos sociales de la Unión Europea reconocidos en la Carta Social Europea
(Turín 1961) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE)”.
[3] Véase Belorgey, J.M., “La Carta
Social Europea del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité Europeo
de Derechos Sociales”, Revista de Derecho
Político, 2007, nº 70, págs. 354-356.
No hay comentarios:
Publicar un comentario